A ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA, A TUTELA EFECTIVA DOS ADMINISTRADOS E A PROPOSTA DE ALTERAÇÃO AO CPTA

Por: Liliana Moura, n.º 22801

Desde o fim do Estado Novo (1974) que se regista um aumento na procura da justiça administrativa, como resultado houve um desajustamento com o sistema jurídico-administrativo o que desencadeou numa crise na eficácia judicial, não obtendo os particulares em tempo oportuno uma resposta aos seus problemas (Rodrigues, 2013 p. 19).

Os meios alternativos de litígios (doravante MARL) são meios que procuram o método mais adequado à composição de litígios, sem necessidade de procurar a solução jurídica mais adequada com a percepção das suas características não jurídicas.

Não existe uma tipologia fechada dos MARL, dai a vaga expressão utilizada, contudo pode-se dividir entre os meios consensuais, quando visam a solução através de um acordo, e os meios adjudicatórios, nos casos em que as partes atribuem o poder de decisão a um terceiro, dentro destes a arbitragem (Rodrigues, 2013 p. 22 e 33).

O nosso contencioso administrativo centra-se, desde a reforma de 2004, no princípio da plena e efectiva tutela jurisdicional das posições subjectivas dos interessados. Com previsão no n.º 1 do art. 20.º e no n.º 4 do art. 268.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), reiterado no art. 2.º do Código do Procedimento dos Tribunais administrativos (CPTA) introduziu-se a velha máxima de que a cada direito corresponde uma acção, no sentido de que cada direito ou interesse legalmente protegido encontra na jurisdição administrativa a tutela adequada. Assim compete ao estado assegurar o acesso à justiça com a criação de condições necessárias ao sucessivo alargamento do âmbito da jurisdição administrativa, com uma estrutura adequada, munida de número de tribunais e dos meios processuais convenientes (Rodrigues, 2013 p. 22 e 23).

O princípio da tutela jurisdicional efectiva das posições dos administrados comporta como sua vertente a previsão da obtenção de uma decisão, com força de caso julgado, num prazo razoável. É nesta vertente que se inserem os MARL que, como complemento à justiça tradicional, contribuem para que o decurso do tempo não afecte a posição das partes e a prossecução do interesse publico (Rodrigues, 2013 p. 30). Desta vertente retira LUÍS CABRAL MONCADA que o referido direito não se esgota na tutela judicial dispensada através dos tribunais comuns, sendo um dos seus corolários a arbitragem (Moncada, 2011 p. 482). No mesmo sentido PAULA COSTA E SILVA refere que o acesso à justiça não significa acesso irrestrito e imediato aos tribunais judiciais, e que a configuração de outras formas de acesso não serão tidas imediatamente como desconformes à lei (Rodrigues, 2013 p. 31).

A Arbitragem

A arbitragem é um meio hétero-compositivo, no sentido de se exige a intervenção de um terceiro. É também uma técnica convencional formalizada dado que depende da vontade das partes, ou seja de um acordo, para dirimir o litígio o que pressupõe a escolha de certos procedimentos já pré-determinados sobre o modo de actuação do árbitro e das partes (Caupers, 1999 p. 3).

A arbitragem obedece ao princípio do contraditório, e tal como outros MARL, submete-se à confidencialidade, existe o dever de guardar sigilo sobre as informações obtidas através do processo arbitral, sem prejuízo da publicação da sentença. Submete-se ainda à celebridade, dado que salvo disposição em contrario existe um prazo de 12 meses para as partes serem notificadas da sentença final sobre o litígio, e ainda à informalidade podendo as partes acordar sobre as regras de processo segundo o art. 30.º da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) (Rodrigues, 2013 p. 62 e ss.).

São tribunais no sentido de serem um órgão singular ou plural, mas que por não estarem integrados na organização estadual, o estado não é responsável pelo seu funcionamento.  O acordo entre as partes pode ter por objecto um litígio já existente, caso em que se chama de compromisso arbitral ou um litígio que possa emergir potencialmente, caso em que se chama cláusula compromissória (Moncada, 2011 p. 482). As partes podem atribuir aos tribunais arbitrais o poder de decidir de acordo com a equidade, com respeito pelos limites do art. 39.º da LAV, e se assim não decidirem, os tribunais arbitrais devem aplicar o direito como fariam os tribunais comuns.

Já «escorreu muita tinta» sobre a questão de qualificação dos tribunais arbitrais como uma forma de resolução de conflitos convencional ou do exercício da função jurisdicional. O entendimento maioritário, baseando-se no art. 209.º/2 da Constituição da Republica Portuguesa (CRP) queda para considerar como de exercício de função jurisdicional, ou seja o facto de a Constituição prever os tribunais arbitrais, juntamente com os demais tribunais, estaria a qualificar como um caso de exercício de uma função estadual pelos particulares, ou seja verdadeiros Tribunais Privados. Independente dessa divergência o certo é que os tribunais arbitrais não integram a organização dos tribunais públicos (art. 209.º/1 da CRP), não constituindo órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (art. 202.º da CRP), nem são titulados por um corpo de juízes com as garantias de independência constitucionalmente exigidas aos juízes dos tribunais públicos (art.s 215.º e ss. CRP) (ASJP, 2014).

Estes tribunais podem ser instituídos ad hoc ou com carácter permanente, os árbitros não são juízes de carreira e são as partes do litígios que por sua iniciativa e vontade se submetem ao poder jurisdicional dos árbitros arbitrais e assim legitimam o exercício desse poder no caso concreto. Embora exista uma reserva de jurisdição estadual, encontra-se a possibilidade de recorrer aos Tribunais arbitrais nas normas que consagram a autonomia privada e a liberdade contratual (Rodrigues, 2013 p. 80 e ss.).

Às decisões proferidas pelos tribunais arbitrais são reconhecidos os efeitos de caso julgado, conforme Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 250/96, e de título executivo caso seja sentença de carácter condenatório, embora não tenham força executiva própria. Destas sentenças há recurso para o TCA nos termos do n.º 2 do art. 186.º CPTA e do n.º 2 do art. 59.º da LAV. Sendo esta possibilidade afastada no caso de as partes convencionarem a decisão segundo a equidade, uma vez que os tribunais de recurso apenas conhecem do direito n.º 4 do art. 39.º LAV. (Rodrigues, 2013 p. 75 e ss.).

No domínio do contencioso administrativo, ou seja quanto aos atos administrativos, regista-se que o legislador admite a jurisdição arbitral em termos muito mais amplos do que outrora, e assiste-se a um alargamento sucessivo, procurando-se estender este domínio ao chamado “contencioso por natureza”, que se caracteriza pela indisponibilidade dos direitos em causa (Moncada, 2011).

Contudo é importante ter em conta as diferenças que existem entre a arbitragem comum, e a arbitragem no ramo do direito administrativo, pois esta não se pauta, nem pode pautar pelos mesmos valores. É preciso assim, conforme salienta JOÃO CAUPERS (Caupers, 1999 p. 5), tomar em consideração as origens do direito administrativo para compreender os verdadeiros obstáculos à arbitragem deste ramo.

Os tribunais arbitrais têm inúmeras vantagens do ponto de vista do estímulo da actividade privada, designadamente da económica. A arbitrabilidade no âmbito da actividade administrativa unilateral já era admitida entre nós com certa largueza, mas foi o artigo 180 .º do CPTA que avançou definitivamente nesta via.

A conformação privada da juris dictio é um verdadeiro direito fundamental dos cidadãos, como tal credor da especial protecção que lhe é dispensada pelo artigo 18 da CRP. O tribunal arbitral exprime e concretiza o direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional dos particulares que o criam. A constituição de tribunais arbitrais é livre, ficando, no entanto, sujeita aos limites expressos e implícitos decorrentes da CRP (Moncada, 2011).

A CRP não prevê limites expressos à competência dos tribunais arbitrais, contudo define as condições do respectivo exercício. Ou seja, embora os cidadãos tenham o direito de livre constituição de tribunais arbitrais, este tem condicionamentos, exerce-se dentro de um quadro de legalidade definido pela norma parlamentar ou diploma equivalente. Tal como diz CABRAL MONCADA se assim não fosse e se tudo ficasse para a vontade das partes correr-se-ia o risco de a competência dos tribunais comuns ficar esvaziada" (Moncada, 2011).

Para além dos limites constitucionais, existem limites ao recurso dos tribunais arbitrais que provêm do contexto da ordem jurídica em geral, estes limites correspondem a uma uma reserva de competência jurisdicional dos tribunais do Estado, dentro da qual não são possíveis os tribunais arbitrais.

Estes limites poderão decorrer implicitamente da ordem jurídica, como os que  decorrem dentro da própria natureza das coisas não podendo constituir-se tribunais arbitrais em matérias indisponíveis das partes, prevalecendo o interesse publico que exige um tribunal qualificado na composição do conflito. Por exemplo são de excluir tribunais arbitrais que apreciem a legalidade ou a constitucionalidade de normas. Como podem ser expresso pelo legislador seja quanto ao fundamento da arbitragem, que decorre da lei especial que autoriza e constitui a arbitragem no contencioso administrativo.

A arbitragem está actualmente excluída nos termos do artigo 185.º CPTA, para a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional, sendo esta matéria exclusiva dos tribunais administrativos conforme artigo 4.º , n.1, alinea g) do ETAF.

A proposta de alteração do CPTA

A proposta de reforma do CPTA inclui alterações no âmbito da arbitragem, onde se possibilita submeter a um tribunal arbitral questões relativas à validade de actos administrativos (nomeadamente alterando as alíneas a) e c) do n.º 1 do art. 180.º do CPTA). Matérias até então consideradas indisponíveis, isto é, direitos em relação aos quais não releva a vontade das partes.

O Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, no parecer sobre o protejo de revisão do CPTA e ETAF, pronunciou-se sobre esta questão reiterando que estas matérias se inseriam no domínio jurídico‐administrativo, e ainda revelando a preocupação de “que seja este mais um passo para que a necessidade, justificação e especificidade da Jurisdição Administrativa e Fiscal se desvaneça” (CSTAF, 2014).

No mesmo sentido pronunciou-se a Associação Sindical dos Juízes Portugueses, onde refere “Admitir como possível que se possa deixar ao critério da discricionariedade das partes a aferição da legalidade dos actos administrativos significa aceitar inexistir qualquer especificidade que justifique autonomia da justiça administrativa” (ASJP, 2014)

Também nós relevamos algumas dúvidas neste domínio sobre a constitucionalidade da admissão da apreciação pelos tribunais arbitrais de questões sobre a validade de actos administrativos e indemnizações no âmbito de relações jurídicas administrativas. Se por um lado se assistiu a transferências de matérias dos tribunais comuns para a justiça administrativa, com a justificação de que estas seriam assim melhor resolvidas por uma jurisdição comum, não faz sentido que se ultrapasse esta barreira “relegam-se parcelas de competências típicas e nucleares da justiça administrativa para os tribunais arbitrais” (ASJP, 2014). Se a própria apreciação da legalidade dos actos administrativos pode ser submetida sem quaisquer limites a tribunais arbitrais criados por iniciativa das partes, que justificação existirá para não admitir o mesmo em relação aos tribunais comuns?

Apesar da Constituição não estabelecer limites expressos à composição dos tribunais arbitrais não implica a inexistência de limites ao seu exercício. Admitir a discussão sobre a invalidade dos actos de autoridade em interesse disponível das partes parece afastar o modelo constitucionalmente estabelecido perdendo toda a racionalidade que levou tanto tempo a constituir.

Os MARL, especialmente a arbitragem, não descurando da sua importância para a sociedade, não são o meio mais célebre para a tutela efectiva jurisdicional, embora a complementem. Independentemente de considerarmos se são ou não meios jurisdicionais na resolução de litígios, há que ter em conta que nunca deixam de ser privados, e de por isso não serem acessíveis a todos os particulares. Mas todos merecem a tutela efectiva jurisdicional, quero com isto dizer que o facto de avançarmos e alargarmos o âmbito dos assuntos que podem ser colocados a um tribunal administrativo, não libera o estado de resolver os problemas dos seus meios jurisdicionais, ou seja os tribunais, mais concretamente a morosidade destes. Pois só os tribunais serão capazes de tutelar efectivamente os particulares, todos os particulares, com eficiência, imparcialidade e confiança.

O generalizado atraso na tramitação dos processos afectos à justiça administrativa, provocado fundamentalmente pela insuficiência de magistrados e funcionários, é um «hábito» para o qual não parece haver, no imediato, uma solução eficaz, o que provoca prejuízo directo aos litigantes (Monteiro, 2007), nas palavras de JOÃO CAUPERS (Caupers, 1999 p. 6) “os processos administrativos contenciosos parecem cada vez mais pesados, desfilando ao ritmo daquele passo especial que os militares utilizam nas cerimónias fúnebres”. Mas tal não justifica que se possa constituir tribunais arbitrais no âmbito de relações jurídicas sobre as quais as partes não podem dispor. O interesse público prevalece sobre os interesses privados, exigindo a intervenção de um tribunal qualificado na composição do conflito (Moncada, 2010).

O raciocínio é atraente, constatando que os tribunais estaduais são incapazes de cumprir as suas funções com um mínimo de eficácia, violando consecutivamente a tutela jurisdicional efectiva, a solução é criar-se mais tribunais. Mas devido à crise financeira, deixa-se na mão da justiça privada, não acessível a todos, as maneiras mais célebres de resolver o litígio. Apesar da atractividade revela-se um raciocínio não aceitável, dado que em vez de se corrigir, é nada mais do que uma conformação com a falta de eficácia. Não é justificação para deixar na autonomia privada matérias indisponíveis. A invalidade dos actos administrativos não é matéria que possa estar na disponibilidade da Administração e dos interessados, pelo que a resolução de um litígio que passe pela anulação de um ato administrativo só pode ser feita pelos tribunais administrativos.

Se por um lado concordo que a arbitragem é um meio de excelência para a resolução de certos conflitos, como os de domínio contratual e de responsabilidade da administração, por outro não posso deixar de frisar que as vinculações legais são já de natureza indisponível não podendo ser deixadas à disposição dos árbitros. Já previa JOÃO CAUPERS num artigo datado de 1999, que quando a situação jurisdicional fosse de tal modo insuportável, alguma solução seria dada, mas tal como refere o autor “a pressão das circunstâncias, todavia, tenderá a gerar (…) medidas imperfeitas e precipitadas” (Caupers, 1999 p. 10).

Obras Citadas

ASJP, Associação Sindical dos Juízes Portugueses. 2014. ASJP. Parecer Revisão do CPTA e ETAF e demais legislação com incidência no Contencioso Administrativo. [Online] Março de 2014. http://www.asjp.pt/2014/03/20/parecer-projecto-de-proposta-de-lei-de-autorizacao-para-revisao-do-cpta-do-etaf-e-demais-legislacao-com-incidencia-no-contencioso-administrativo/.

Caupers, João. 1999. A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares. Cadernos de Justiça Administrativa Nº 18. Novembro / Dezembro de 1999.

CSTAF, Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. 2014. Parecer Projecto de Revisão do Código do Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.2014.

Gomes, Carla Amado. 2014. e-Publica - Revista Electrónica de Direito Publico. Uma acção chamada… Acção: Apontamento sobre a reductio ad unum (?) Promovida pelo anteprojecto de revisão do CPTA (E alguns outros detalhes). [Online] Junho de 2014. [Citação: 22 de Outubro de 2014.] http://e-publica.pt/cpta.html.

Moncada, Luís Cabral de. 2011. A arbitragem no Direito Administrativo: Uma justiça Alternativa. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto Ano VII. Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Janeiro de 2011.

Moncada, Luís Cabral. 2010. Modelos alternativos de justiça; a arbitragem no direito administrativo. O direito 142º. 2010, Vol. III.

Monteiro, Francisco Calvão e Paulo da Cunha. 2007. Verbo Jurídico . Análise de Algumas Disposições do CPTA à Luz da Lei da Arbitragem. [Online] Fevereiro de 2007. http://www.verbojuridico.com/doutrina/administrativo/cpta_arbitragem.pdf.

Rodrigues, Joana Isabel Tavares. 2013. Os meios Alternativos de Resolução de Litígios em matéria Administrativa - Tese de Mestrado. Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2013.