A ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA E A GARANTIA DA TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA DOS PARTICULARES

Nazaré Pitta Groz Albuquerque

22010

Subturma 5

SUMÁRIO: 0 A garantia da tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos particulares. 1. A garantia da tutela jurisdicional e a natureza dos tribunais arbitrais. 1.1. A tutela jurisdicional. 1.2. Jurisdicionalidade da arbitragem. 2. A garantia da tutela efectiva e a eficácia das sentenças arbitrais. 2.1. A garantia da tutela efectiva. 2.2. A eficácia e execução da sentença arbitral. 2.3.

A impugnação e recurso da sentença arbitral: i) questão da impugnabilidade das sentença arbitral para os tribunais estaduais: a definitividade da sentença arbitral; ii) regime da impugnação e recurso das decisões dos tribunais arbitrais. 3. Conclusões

0. A GARANTIA DA TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA

A garantia de tutela jurisdicional efectiva consagrada genericamente no art. 20º, nº4 e 5 CRP, encontra-se concretizada no art. 268º quanto aos administrados, ou, como preferimos, aos particulares.

A necessidade da autonomização da garantias dos particulares relativamente à garantia da tutela jurisdicional efectiva em geral decorre de estar em causa uma situação diferente da que se verifica na generalidade dos litígios.

Ao administrado não bastam os direitos genericamente concedidos, é ainda necessário que a lei assegure os seus direitos e interesses, podendo, em última instância, essa garantia ser dada pelos tribunais, em decorrência da aplicação directa dos preceitos constitucionais (citar artigo da tutela jurisdicional efectiva)

A autonomização da tutela jurisdicional efectiva dos particulares enfatiza as especialidades de uma protecção judicial que opõe um administrado a uma entidade dotada de poderes de autoridade e que, por isso, suscita especial atenção quanto à efectividade das sentenças desfavoráveis ao poder público (art. 205º CRP) e exige especial cautela no respeito pela separação de poderes (Vieira de Andrade, 2009, pág. 164).

1. A GARANTIA DA TUTELA JURISDICIONAL E A NATUREZA DOS TRIBUNAIS ARBITRAIS

1.1. A TUTELA JURISDICIONAL

Esta garantia concretiza-se na exigência de que a tutela dos particulares por um tribunal, isto é, por um órgão jurisdicional, o que constitui, em termos jurídico-constitucionais, uma garantia de independência (203º CRP) e de efectividade (205º, nº2 e 3 CRP) da resolução de litígios.

Esta garantia de independência assim particular importância se atentarmos na história e evolução do contencioso administrativo. De facto, a actividade da Administração nem sempre esteve sujeita ao controlo jurisdicional, já que,após a Revolução Francesa, e em nome da separação de poderes, se impediram os tribunais civis de julgar sobre a actuação administrativa. Ora, isto constituiu uma perversão absoluta do princípio referido, já que o controlo da Administração fica entregue a só própria, num esquema de introspecção, que cria uma promiscuidade inaceitável entre os poderes administrativo e jurisdicional.

Todo o caminho percorrido pelo Contencioso Administrativo, desde deixar de ter uma função protectora da Administração perante as pretensões dos particulares, até passar a proteger as garantias destes últimos, seria inútil se não tivéssemos abandonado aquela promiscuidade de que falávamos. De facto, a tutela jurisdicional permite colocar em confronto os particulares e a Administração enquanto iguais, eliminando a desvantagem clara em que se encontraria um particular perante uma entidade pública dotada de poderes de autoridade.

1.2. JURISDICIONALIDADE DA ARBITRAGEM

A natureza e a função da arbitragem nem sempre parecem estar claras em Portugal. De facto, é comum o sentimento de que ela consiste numa actividade privada, visando mais conciliar interesses divergentes do que julgar litígios.

Esta ideia é, no entanto, errada, se tivermos como acto jurisdicional aquele que resolve ou dirime um litígio. Neste sentido, o tribunal arbitral detém, pois, uma função jurisdicional reconhecida por lei, mais exactamente, pelo art. 42º, nº 7 da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), e com apoio constitucional no art. 209º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP).

O art. 209º CRP consagra a existência de tribunais arbitrais, sem deles excluir qualquer matéria. Este preceito é uma norma geral em que se elencam várias categorias de tribunais, entre as quais os tribunais adminitrativos e fiscais (nº1, al. b) do referido artigo). Ora, se se pretendesse limitar a jurisdição dos tribunais arbitrais a matérias englobadas na jurisdição comum, essa limitação deveria ter lugar nos arts. 210º ou 211º, em que se trata das competências dos tribunais judiciais.

Portanto, o art. 212º da CRP, que estabelece a competência dos tribunais administrativos e fiscais não pode ser entendido como uma atribuição exclusiva de competência àqueles tribunais para a apreciação de litígios emergentes das relações administrativas.

De facto, se os tribunais arbitrais são reconhecidos como um meio idóneo de produzir decisões jurisdicionais, sem restrição de quaiquer matérias, a proibição da arbitragem em matéria administrativa só poderia resultar de outras normas constitucionais.

Compreende-se, assim, que o reconhecimento constitucional a todas as pessoas do direito de obter dos tribunais uma tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos, não implique que todos os litígios devam, forçosamente, passar pela jurisdição comum. Aliás, uma maior incorporação dos meios alternativos de resolução de litígios dará cumprimentos à Lei Fundamental, ao proporcionar um acesso mais alargado ao direito e à justiça, bem como um nível mais stisfatório de resolução de litígios segundo o processo equitativo.

Devemos, então, questionar-nos se o tribunal arbitral faz parte do sistema jurisdicional português ao lado dos tribunais estaduais. Entendemos que não, já que são mais e mais relevantes os aspectos que os afastam do que aqueles que os aproximam. De facto, de comum entre estas duas ordens de tribunais existe apenas o exercício da função jurisdicional, mediante a resoluçao de litígios através de sentenças com igual valor[1].

Assim, o nº 2 do art. 209º da CRP não pretende integrar os tribunais arbitrais no aparelho estadual, mas apenas conferir-lhes dignidade constitucional e impedir que seja arguida a inconstitucionalidade do art. 42º, nº 7 da LAV, que reconheceà sentença arbitral a mesma força executiva da sentença judicial.

2. A GARANTIA DA TUTELA EFECTIVA E A EFICÁCIA DAS SENTENÇAS ARBITRAIS

2.1. A GARANTIA DA TUTELA EFECTIVA

A garantia da tutela efectiva prende-se com a necessidade de garantir a execução das decisões judiciais. A preocupação a que aqui se pretende dar resposta é a da utilidade dos direitos e garantias dos particulares. De facto, de nada serve a decisão judicial favorável ao particular se a Administração usufrui depois de discricionariedade no seu cumprimento. Os direitos dos particulares só serão assegurados na medida em que as decisões dos tribunais possam ser executadas contra a Administração, nos mesmos moldes em que o seria relativamente a qualquer outra parte num processo entre iguais.

A efectividade da tutela depende de leis processuais adequadas que garantam os poderes de pronúncia, a execução das decisões, que acautelem o respectivo efeito útil e que não contemplem entraves injustificados à concretização ou restabelecimento do direito em prazo razoável.

2.2. A EFICÁCIA E EXECUÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL

Segundo  art.42º, nº 7 da LAV, a sentença arbitral segue o mesmo regime de caso julgado que aquela de um tribunal estadual de primeira instância.

Assim, desde que seja elaborada por escrito e assinada pelo árbitro ou árbitros, e notificada às partes, a sentença arbital beneficia em absoluto do regime de caso julgadoregulado no Código do Processo Civil e é susceptível de execução nos tribunais estaduais nos mesmos termos de uma sentença de um tribunal estadual de primeira instância.

A execução judicial da sentença arbitral tem por base um título, tal como sucede na execução de sentença de um tribunal arbitral. Este título é a sentença arbitral (42º, nº 7 LAV), nos termos da qual se encontram determinados o fim e os limites da acção executiva[2].

2.3. IMPUGNAÇÃO E RECURSO DA SENTENÇA ARBITRAL

 i) A questão da impugnabilidade das sentença arbitral para os tribunais estaduais: a definitividade da sentença arbitral

Um número crescente de países que confiam na importância da arbitagem como modo autónomo de resolução de litígios tem vindo a acolher o princípio da definitividade da sentença arbitral[3].

Até à entrada da LAV de 2011 em vigor, Portgal encontrava-se entre aqueles países que, por cultivarem o predomínio dos tribunais estaduais, têm mantido o princípio da não definitividade da sentença arbitral[4]. No entanto, a LAV de 2011 eliminou o recurso da sentença arbitra para tribunal estadual, a menos que as partes tenham acordado expressamente na convenção de arbitragem nao prescindir dele (art. 39º, nº 4 da LAV).

A definitividade da sentença arbitral significa que dela não cabe recurso, pelo que forma caso julgado material. O princípio da definitividade considera-se um “selo de identidade e de cultura da arbitragem”[5]. De facto, entende-se que introduzir  arbitragem nos tribunais estaduais, seria limitar o interesse da sua exitência, já que poria em causa os fundamentos da arbitragem: a autonomia da vontade das partes; a celeridade e confidencialidade do processo; e a identidade e autonomia próprias da arbitragem.

ii) O regime da impugnação e recurso das decisões dos tribunais arbitrais

Para além das possibilidades de recurso para o Tribunal Constitucional (TC) “nos casos e na parte em que a sentença arbitral recuse a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inontitucionalidade ou aplique norma cuja inconstitucionalidade tenha sido suscitada”, o Decreto-Lei nº 10/2011 prevê ainda a possibilidade de ser interposto recurso para o Supremo Tribunal Administrativo (STA) das decisões dos tribunais arbitrais sobre o mérito das pretensões deduzidas que ponham termo aos processos, mas apenas quando estejam em oposição, qunto à mesma questão fundamental de direito, com acórdao proferido pelo Tribunal Central Administativo (TCA) (art. 25º, nº 2 do Decreto-Lei 10/2011).

As decisões arbitrais podem ainda ser anuladas pelos tribunais centrais administrativos, com base na não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, na oposição dos fundamentos com a decisão, na pronúncia indevida, na omissão de pronúncia e na violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes.

Perante isto, o regime da impugnação e do recurso da arbitragem administrativa afigura-se bastante mais restritivo do que o da arbitragem tributária ou sobre matéria cível.

Esta restrição explica-se pelo já enunciado princípio da definitividade da sentença arbitral, mas tem também subjacente o interesse na celeridade, imprescindível para assegurar a tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

3. CONCLUSÕES

No que toca ao aspecto jurisdicional da garantia da tuela dos interessados, não encontramos incompatibilidades na arbitragem. De facto, como vimos, apesar de não se inserirem entre os tribunais estaduais, os tribunais arbitrais são uma outra forma de exercer a função jurisdicional, dirimindo litígios. Assim, verificamos que a arbitragem dá resposta às exigências de independência e de separação de poderes que estão na base da garantia de tutela jurisdicional.

Por outro lado, da exposição feita, concluímos que os tribunais arbitrais dão resposta igualmente satisfatória à necessidade da tutela grantida ser efectiva. Na verdade, como vimos, a sentença arbitral tem os mesmos efeitos e podeser executada nos mesmos termos que a sentença de um tribunal estadual. Ora, se a sentença arbitral é um título executivo válido, temos de aceitar este meio de resolução de litígios como conforme à garantia da tutela efectiva.

No entanto, acautelando que a sentença arbitral pode sofrer vícios, analisámos o regime de impugnação e recurso dests sentenças. E se encontrámos como princípio a irrecorribilidade e definitividade das decisões, consideramos que as hipóteses de recurso que vieram a ser consagradas no Decreto-Lei 10/2011 servem os fins que estão na base da garantia da tutela efectiva.

Deste modo, é nosso entender que os tribunais arbitrais, não só não contrariam, como estão ao serviço da garantia da tutela jurisdicional efectiva dos particulares, e até com algumas vantagens sobre a jurisdição estadual, que apresentaremos brevemete.

Em primeiro, a arbitragem permite alcançar mais rapidamente uma decisão transitada em julgado e obter uma decisão mais acertada, sobretudo quando o litígio é muito complexo e toca em matérias altamente especializadas, porque as partes podem nomear os árbitros consoante a sua especialidade. Logo aqui se verifica uma vantagem na efectividade da tutela.

É ainda de apontar a maior confidencialidade do processo, que protege mais as partes do que um tribunal estadual.

É, portanto, no nosso entender, uma mais valia o investimento na arbitragem administrativa, principalmente num contexto judicial nacional tão necessitado de reforma para melhor garantir a tutela dos direitos e interesse legalmente protegidos dos particulares.

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[1] Manuel Pereira Barrocas, Manual de Arbitragem, 2ª edição,  Almedina, 2013, pág.35

[2] Manuel Pereira Barrocas, Manual de Arbitragem, 2ª edição,  Almedina, 2013, pág. 541

[3] Podemos referir: a Lei-Modelo da UNCITRAL, o ZPO alemão, o Code Judiciaire belga, a legislação arbitral holandesa e espenhola e a lei francesa da arbitragem internacional.

[4] Entre estes, Itália, França (quanto à arbitragem interna) e Reino Unido.

[5] Manuel Pereira Barrocas, Manual de Arbitragem, 2ª edição,  Almedina, 2013, pág. 513