1) Introdução
– formas de processos urgentes
O
contencioso pré-contratual (artigos 36.º/1/b) e 100.º a 103.º) é
uma das quatro formas de processo urgente previstas no Código de
Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA). As três
restantes são o contencioso eleitoral (artigos 36.º/1/a) e 97.º a
99.º), a intimação para a prestação de informações, consulta
de processos ou passagem de certidões (artigos 36.º/1/c) e 104.º a
108.º) e a intimação para defesa de direitos, liberdades e
garantias (artigos 36.º/1/d) e 109.º a 111.º).
Para
além dos regulados no Título IV do CPTA, outros processos há que,
pela urgência necessária à pronúncia do mérito da causa,
justificam a qualificação de processo urgente. Encontram-se em
legislação especial, como seja a Lei n.º 27/96, de 1 de Agosto,
versão mais recente pela Lei Orgânica n.º 1 de 2011, de 30 de
Novembro (artigo 15.º: acção para declaração de perda de mandato
local), o Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de Novembro, versão mais
recente na Lei 11/2014 de 16 de Março (artigo 48.º: acção para
reconhecimento do direito ou interesse legalmente protegido contra os
actos ou omissões relativos a acidentes
em serviço e das doenças profissionais no âmbito da Administração
Pública) ou o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro,
versão mais recente no Decreto-Lei n.º 136/2014, de 9 de Setembro
(artigo 112.º/7: intimação judicial para a prática de acto
legalmente devido no âmbito do regime jurídico da urbanização e
edificação).
Os
processos urgentes previstos no artigo 36.º CPTA dividem-se em duas
categorias: as impugnações e as intimações. Incluem-se nas
primeiras o contencioso eleitoral e o contencioso pré-contratual. Às
segundas pertencem a intimação para prestação de informações,
consulta de documentos ou passagem de certidões e a intimação para
defesa de direitos, liberdades e garantias. Estes são os processos
principais (urgentes), sendo que o artigo 36.º/1 refere ainda, na
alínea e), as providências cautelares.
2) Regime
geral das formas de processos urgentes
O
carácter urgente das figuras acima referidas é garantido pelos
artigos 36.º/2, 112.º, 121.º/1 e 147.º do CPTA.
Vem o
artigo 36.º/2 dispôr que os processos urgentes correm em férias,
dispensam vistos prévios e os actos da secretaria são praticados no
próprio dia com precedência sobre os demais.
No
artigo 112.º (sob a epígrafe «Providências cautelares»)
admitem-se providências cautelares de natureza antecipatória,
apenas que apenas provisoriamente (alíneas b) a e) do número 2).
Segue-se
o artigo 121.º que, no seu número 1, permite ao Tribunal antecipar
o juízo sobre a causa principal (estando preenchidos os requisitos
necessários) se se tratar de um caso com «manifesta urgência na
resolução definitiva».
Também
o artigo 147.º garante os processos urgentes ao reduzir os prazos de
recurso (15 dias, contra os 30 dias previstos no artigo 144.º/1
CPTA) e dando-lhes prioridade sobre os outros processos no tribunal
superior (número 2 do artigo 147.º).
Os
processos impugnatórios urgentes divergem dos procedimentos
cautelares porquanto tramitam de forma autónoma e oferecem uma
decisão definitiva quanto ao mérito da causa, garantindo a decisão
no prazo razoável a que a Constituição alude no número 4 do
artigo 20.º.
3) Contencioso
pré-contratual
Contextualizada que fica, com estas breves considerações, a figura
do processo urgente, debruçar-me-ei de seguida sobre o objecto mais
concreto do presente trabalho: o contencioso pré-contratual.
Pode entender-se o contencioso pré-contratual como «o conjunto de
garantias jurisdicionais de tutela dos direitos e interesses
legalmente protegidos dos particulares, face a actos administrativos
e normas conformadoras dos procedimentos de formação dos contratos
públicos, que lesem esses mesmos direitos ou interesses»1.
Começarei por fazer uma breve análise da evolução histórica desta
figura no ordenamento jurídico português, seguindo-se algumas considerações sobre os âmbitos objectivo e subjectivo de aplicação e as acções
passíveis de ser propostas ao abrigo do regime actual.
3.1) Evolução
do regime
O
contencioso administrativo não estava, antes da entrada em vigor do
CPTA e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) em
2004, sujeito a codificação, encontrando-se antes regulado pela Lei
dos Processos nos Tribunais Administrativos (Decreto-Lei n.º 267/85,
de 16 de Julho) e pelo Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais (Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, que viria a ser
revogado pelo «novo» ETAF). Tendo em conta a natureza cassatória
que caracterizava o contencioso administrativo facilmente se
compreenderá a falta de autonomia do contencioso pré-contratual à
época: a tutela jurisdicional era apenas assegurada pelo recurso de
anulação e pela impugnação de normas, sendo a única medida
cautelar disponível a suspensão da eficácia do acto lesivo.
Em
1998, através do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio (transpondo
a Directiva n.º 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro), surgem
inovações quanto ao contencioso pré-contratual, de entre as quais
se destacam a forma de processo urgente com tramitação própria, as
medidas cautelares e as garantias de carácter administrativo
(possibilidade de intervenção da Comissão Europeia estando em
causa matérias das «directivas recursos»).
Este
diploma teria uma vigência curta, tendo sido aprovada em 2003 a Lei
4-A/2003, de 19 de Fevereiro (vinha alterar o CPTA e o CPTA, que não
estavam ainda em vigor). O novo diploma teve o intuito de corrigir as
críticas dirigidas ao Decreto-Lei de 1998, como por exemplo o âmbito
de aplicação objectiva (deixava de fora aspectos como as
impugnações das disposições dos anúncios, programas de concurso
e cadernos de encargos). Mas o Lei n.º4-A/2003, de 19 de Fevereiro,
não se limitou a alterar o Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio:
corrigiu também aspectos do CPTA que vinham já sendo criticados
antes da entrada em vigor deste diploma. Foram abordadas as questões
do âmbito objectivo de aplicação (acrescentam-se os contratos de
concessão de obras pública; possibilidade de impugnação de normas
de programas de concursos e cadernos de encargos), do âmbito
subjectivo (atribuindo legitimidade passiva a sujeitos de direito
privado em procedimentos pré-contratuais regulados por normas de
direito público) e consolidando a ideia de obrigatoriedade do
contencioso pré-contratual.
O
CPTA entra em vigor no dia 1 de Janeiro e inclui no seu Título IV,
Capítulo I, Secção II (artigos 100.º a 103.º) o regime do
contencioso pré-contratual. Com o novo regime foi autonomizado o
conceito de «processo urgente» do «procedimento cautelar». Ambos
implicam uma tramitação própria e a não suspensão de prazos em
férias judiciais, sendo a grande diferença entre as duas figuras é
que o processo urgente visa a obtenção de uma decisão de fundo
sobre a causa.
3.2) Regime
actual do contencioso pré-contratual
O
CPTA prevê especialidades na tramitação do processo em relação
aos actos relativos à formação de certos contratos (o âmbito
objectivo de aplicação do regime do contencioso pré-contratual
será abaixo analisado), a saber: o processo deve ser intentado no
prazo de um mês (artigo 101.º); apenas se admitem alegações sendo
requerida ou produzida prova com a contestação (artigo 102.º/2);
prazo de vinte dias para a contestação e alegações, dez dias para
ser proferida decisão ou para o processo ser submetido a julgamento
e cinco dias nos demais casos (artigo 102.º/3); possibilidade de
audiência pública quando seja aconselhável para o rápido
esclarecimento da questão, no termo da qual é ditada a sentença
(artigo 103.º). Estas especificidades acrescem ao regime geral dos
procedimentos urgentes acima analisado.
Subsidiariamente
é aplicado o regime da impugnação de actos administrativos
(artigos 50.º a 65.º), por remissão da parte final do número 1 do
artigo 100.º.
O
Código exclui expressamente estes actos da acção administrativa
especial (artigo 46.º/3, parte final).
3.2.1) Âmbito
objectivo
A
especificação dos procedimentos da formação de contratos sujeitos
ao contencioso pré-contratual encontra-se no artigo 100.º CPTA, que
chama à colação os «actos administrativos relativos à formação
de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de
prestação de serviços e de fornecimento de bens» (100.º/1),
incluindo «o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro
documento conformador do procedimento de formação dos contratos».
O
âmbito objectivo do contencioso pré-contratual resulta do Direito
da União Europeia, nomeadamente das Directivas 2004/18/CE,
2004/17/CE e das Directivas «meios contenciosos»: Directiva
89/665/CE e 92/13/CEE, alteradas pela Directiva 2007/66/CE.
Para
se ter uma visão abrangente dos contratos abrangidos por este regime
há-que articular o CPTA com o Código dos Contratos Públicos (CCP):
são relevantes os «actos administrativos relativos à formação de
contratos» do 100.º/1 CPTA, que tenham origem numa entidade
adjudicante (entidade pública ou equiparada – artigos 2.º e 7.º
CCP). Suscita-se, assim, o ponto do âmbito subjectivo do contencioso
pré-contratual.
3.2.2) Âmbito
subjectivo
É relevante neste aspecto especificar o que se entende por
«entidade adjudicante» visto que são os actos por elas praticados
que estão sujeitos ao contencioso pré-contratual.
O
CCP, transpondo as Directivas europeias, descrimina as ditas
entidades: no artigo 2.º/1 está presente a administração pública
tradicional (destaque para o Estado, Regiões Autónomas e autarquias
locais); no artigo 2.º/2 incluem-se outras pessoas colectivas
públicas em função do seu fim ou poder de direcção a que estão
sujeitas; o artigo 7.º aborda o caso específico das entidades
adjudicantes nos sectores da água, dos transportes, da energia e dos
serviços postais.
Para
além destas entidades públicas, o número 3 do artigo 100.º CPTA
são equiparados aos actos anteriormente enunciados aqueles sejam
praticados por privados no âmbito de procedimento pré-contratual
dedireito público.
3.2.3) Acções
Analisados
que estão os âmbitos objectivo e subjectivo do contencioso
pré-contratual resta considerar as acções que, neste âmbito,
poderão ser intentadas.
Cabe,
como ponto de partida, analisar o artigo 100.º/2 CPTA. Com efeito,
essa norma faz referência à «impugnação de actos» emitidos na
formação dos contratos. É, no entanto, de entender que uma
interpretação extensiva deste preceito é mais correcta2.
Têm-se, assim, por admissíveis pedidos de anulação, de declaração
de nulidade ou de inexistência jurídica em relação a actos de
conteúdo positivo, bem como pedidos de condenação à prática de
acto devido perante um acto de conteúdo negativo. Esta interpretação
resulta da necessidade de salvaguardar direitos ou interesses através
de uma tramitação processual célere no âmbito do processo urgente
a que se refere o contencioso pré-contratual.
Note-se
que a mera impugnação proposta pela letra da lei poderia não ser
adequada quanto a actos de conteúdo positivo desfavorável (como a
exclusão de um concurso, por exemplo). Neste tipo de situação bem
se compreende a necessidade de um pedido de anulação associado a um
pedido de condenação à prática do acto devido.
1
PAULO LINHARES DIAS, O Contencioso Pré-Contratual no Código de
Processo nos Tribunais Administrativos, Revista da Ordem dos
Advogados, ano 67, Setembro, 2007, p. 757
2
Neste sentido, CARLOS FERNANDES CADILHA / ANTÓNIO CADILHA, O
Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos
Públicos – Perspectivas Face à Directiva 2007/66/CE (segunda
directiva "meios contenciosos"), Almedina, Coimbra,
2013, p. 155
Fontes
Consultadas
ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, Coimbra, 2013
CADILHA, CARLOS FERNANDES / CADILHA, ANTÓNIO, O Contencioso
Pré-Contratual e o Regime de Invalidades dos Contratos Públicos –
Perspectivas Face à Directiva 2007/66/CE (segunda directiva "meios
contenciosos"), Almedina, Coimbra, 2013
DIAS, PAULO LINHARES, O Contencioso Pré-Contratual no Código de
Processo nos Tribunais Administrativos, Revista da Ordem dos
Advogados, ano 67, Setembro, 2007, pp. 755-801
FONSECA, ISABEL CELESTE M., Dos Novos Processos Urgentes no
Contencioso Administrativos (Função e Estrutura), Lex, Lisboa, 2004
NUNES, ADOLFO MESQUITA, A Urgência no Contencioso Pré-Contratual,
tese de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, policopiado, 2008
André Ortega Costa
n.º 22141
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