Processos e providências cautelares

Processos e providências cautelares

I.Generalidades 

A justiça administrativa desde a Constituição de 1997 tem como preocupação dominante a defesa dos direitos e interesses dos administrados, afastando-se da tradicional assunção da tutela da legalidade e do interesse público.

Por isso, o CPTA aprovado pela Lei 15/02 de 22 de Fevereiro alterada pela Lei nº4-A/03, de 19/02 veio consagrar no artigo 2.º nº1 o direito do cidadão “…obter em prazo razoável uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providencias cautelares antecipatórias ou conservatórias destinadas a assegurar o efeito útil da decisão …” “ a todo o direito ou interesse legalmente exigido corresponde a tutela adequada junto dos Tribunais Administrativos designadamente…” e no que interessa neste caso “ a adoção das providências cautelares adequadas para assegurar o efeito útil da decisão”.                                                      

 Também no artigo 112 nº1 do CPTA se refere, que quem pode intentar um processo principal junto dos tribunais administrativos pode igualmente intentar uma providência cautelar, ou seja, os particulares, o Ministério Público e os autores populares tal como podemos constatar nos artigos 9 nº1 e 2º.

II.Características

O processo cautelar e as providências a cuja adoção ele se dirige caracterizam-se pelos traços da, instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade.

No que diz respeito à instrumentalidade que se coloca em relação a um processo declarativo- o processo principal- transparece, desde logo, do facto de o processo cautelar só poder ser apenas impulsionado por quem tenha legitimidade para intentar num processo principal e se definir por referência a esse processo principal, de forma a afirmar a utilidade da sentença que nele virá a ser proferida, tal como se encontra estabelecido no artigo 112 nº1. No artigo 113 nº1 é visivelmente afirmado que “o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito” .Dito de outra forma, as providências tutelares não gozam de autonomia funcional, dependem , de princípio, de um processo dominante, ainda que a intentar, e, por isso perdem a sua eficácia com a prolação da sentença, nesse outro processo, e, caducando, mesmo nas hipóteses a que se alude no art. 123.º. Esta situação verifica-se desde a falta de mobilidade desses autos, por mais de três meses, por negligencia, ou a prolação de decisão transitada desfavorável, à própria falta de interposição do meio principal, no aludido prazo.                                                                                                                            No que diz respeito à provisoriedade, esta transparece da possibilidade do tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adotar, ou ao invés, recusar a adoção de providências cautelares se se tiver verificado uma alteração importante  das circunstâncias inicialmente existentes, tal como se encontra estipulado no artigo 124nº1, nomeadamente por ter sido proferida, no processo principal, decisão de improcedência de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo, tal como se encontra disposto no artigo 124nº3. Deve-se referir que o sentido do artigo referido é apenas o de estabelecer que a circunstância nele prevista deve ser tida em conta, para o efeito de se avaliar se a providência deve ser mantida, ou, se contrariamente, deve ser revogada, alterada ou substituída. Assim, desde que adotada a providência, continuará ela em vigor até à conclusão do processo principal, podendo, não obstante, e, porque é provisória, ser, como se referiu modificada, substituída ou revogada ao longo do curso do mesmo, caso se tenha alterado as circunstâncias de facto que a motivaram, sendo que tal demonstração caberá ao requerente, nos termos do art.1º do CPTA.

Quanto à sumariedade, ou summaria cognitio, decorrente da própria natureza instrumental da decisão, , manifesta-se numa cognição sumária da situação de facto e de direito, devendo o tribunal proceder a considerações rápidas e superficiais, resultantes de um juízo sumário sobre os factos a apreciar, próprio de um processo provisório e urgente, evitando-se juízos definitivos que deverão ser guardados para o processo principal.

Esta urgência na tramitação, é por alguns considerada outro traço típico, e evidencia-se, no facto de correr termos em férias, com dispensa de vistos prévios, mesmo em fase de recurso jurisdicional, devendo os atos de secretaria ser praticados no próprio dia, com precedência sobre quaisquer outros e dispondo o juiz ou o relator do prazo de cinco dias- cfr. art.s 113.º, nº2  e 36.º, nºs 1 , alínea e) e 2, essencialmente, podendo captar-se idêntica ponderação ao nível dos art.s 118.º e 119.º-.

III.Enunciação Exemplificativa (artigo 112nº2)

Consagra-se atualmente, um vastíssimo leque previsional de medidas cautelares, assim concebido sobre a ideia fundamental da sua universalidade material que, como muito bem refere Maria Fernanda Maças, in “As formas de Tutela Urgente Previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Revista do MP, fls 54 “sem quaisquer limitações que não sejam as que decorrem da natureza e função das providências cautelares e do princípio da separação de poderes”.

 No CPTA procedeu-se à integração de uma amplíssima possibilidade de utilização das providências cautelares, em princípio não adjetivamente tipificada, na conceção judicial efetiva dos artigos 20º e 268.ºnº4 da Constituição da República Portuguesa. Esta alteração de enorme importância da possibilidade de adoção de quaisquer medidas tutelares, mesmo que não nomeadas nem de curso adjetivo concretamente individualizado na lei.

Atualmente, não é pois de excluir-se a utilização de outros meios, tipicamente administrativos ou de mera aplicação remissiva como é por exemplo o arrolamento. Aliás, esta amplitude substancial de medidas tutelares mostra-se prevista no artigo 112nº1 do CPTA.                                                

  Assim, foi adotado no CPTA, no artigo 112º o critério da “enunciação exemplificativa” das providências cautelares inovando-se ao nível das situações em que não haja sido emitido um ato administrativo, pretendendo o requerente, aí, ver inalterado o status quo até à decisão final. Todavia, apesar deste dispositivo legal importará ainda fazer apelo ao artigo 120 nº1 onde se distingue duas categorias de providências cautelares –as conservatórias e as antecipatórias. Nas primeiras, o autor tem por objetivo manter ou conservar um direito, ou interesse em perigo evitando que possa ser prejudicado por medidas que venham a ser adotadas. No que se refere as antecipatórias, respeitam a situações em que o interessado pretende obter a tomada de medidas antecipadamente. Porém, não obstante o referido, o professor Mário Aroso de Almeida entende que se deve efetuar uma interpretação atualista que nos dirá que esta distinção deverá ser interpretada no sentido funcional.

Verifica-se ainda, a consagração de duas novas providências cautelares com fundamento na especificidade das correspondentes relações jurídico-administrativas: as relativas à apreciação dos vícios dos actos administrativos atinentes à formação de contratos e à “regulação provisória do pagamento de quantias”.

IV.Requisitos

Para o decretamento de providências cautelares temos como requisitos o periculum in mora, fumus boni iuris e por fim segundo o Professor Miguel Teixeira de Sousa o interesse processual.                                                                                        

 No que diz respeito ao primeiro destes requisitos, que se encontra estabelecido no artigo 120º é exigido que “ haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” Impõe-se assim ao juiz fazer um juízo de prognose colocando-se na situação futura de uma eventual sentença de provimento e, desta forma, concluir se há ou não razões para supor que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter verificado uma situação de facto não compatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela devia beneficiar e que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, este fundado receio tem que corresponder a uma prova que, por regra, terá de ser apresentada pelo requerente no sentido de que tais consequências são suficientemente provadas para que se possa considerar compreensível o cuidado que é solicitado. Nestes casos o juiz está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica.                                                             

     No que diz respeito ao segundo destes requisitos, o juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, ou seja, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular, ou da ilegalidade que este diz existir, ainda que esteja em causa um “ verdadeiro” ato administrativo.  Ao fumus boni iuris (aparência do direito) é-lhe dado um papel insofismável, desde logo por ser, em princípio o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal,  nomeadamente por manifesta ilegalidade do ato. Assim, para o decretamento da providência cautelar é apenas exigida a prova de que a situação jurídica alegada é provável, pelo que é suficiente a aparência desse direito.                

  No que diz respeito ao terceiro destes requisitos, de acordo com o professor Miguel Teixeira de Sousa, falta o interesse processual quando o requerente possa atingir a garantia do direito, a regulação provisória ou antecipatória da tutela através de um meio mais ajustado que o procedimento cautelar, isto é, quando em função do caso, aquele procedimento não seja o meio mais célere e económico para obter a tutela dos interesses do requerente. Devemos referir que o professor Teixeira de Sousa refere este requisito nas providências cautelar no campo de ação do Direito Processual Civil, porém este entende que o legislador também pretendia acolher o mesmo princípio no artigo 120nº3.                                                                                                            

  Também a  professora Carla Amado Gomes acentuara ainda em 1999 in “Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional fls 484” que “ …a adoção de medidas cautelares atípicas apelando aos meios de processo civil é extremamente louvável, mas deve ser entendido, segundo alguns autores, como um remédio, não como uma cura definitiva das insuficiências do sistema”, entendo ainda, que a própria intervenção do legislador, “… imperiosa para afastar o perigo da insegurança pública”.                            

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Como sublinha o professor Freitas do Amaral, no seu estudo As Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo “a finalidade típica que vários preceitos legais do CPTA assinalam às providências cautelares : assegurar o efeito útil da decisão principal. Isto é, assegurar, através de medidas antecipatórias ou conservatórias que a decisão final do processo principal, quando vier a ser proferido, ainda pode ter a sua utilidade normal e não venha já fora de tempo, fazer apenas uma declaração de Direito que seja meramente platónica.” Dito de outra forma, de evitar a inutilidade prática de uma sentença declarativa, por se vir ela a revelar logo pelo decurso do tempo inexequível.

Estes processos cautelares não possuem, assim, autonomia, funcionando como refere o Prof. Mário Aroso de Almeida como um momento preliminar ou como incidente do processo declarativo, designado como processo principal, cujo efeito útil visam assegurar e, desta forma ao serviço do qual se encontram.  

   A ação cautelar é inadmissível quando se encontra omissa em relação a um dos elementos exigidos no artigo 114 nº3 do CPTA, quando o requerente não tenha legitimidade e quando o pedido da ação cautelar seja ilegal em conformidade com os artigos 116 nº2 als a) a d). O interessado tem a faculdade também de fazer um pedido autónomo de decretamento provisório da providência cautelar, de acordo com o disposto no artigo 131nº1 CPTA, quando estejam em causa direitos, liberdade e garantias. Este decretamento só poderá ser concedido quando seja possível ao juiz averiguar na petição inicial que a invocação de tal direito, liberdade ou garantia seja suscetível de lesão iminente e irreversível em conformidade com o artigo 131 nº3 do mesmo diploma legal. 

De acordo com a posição defendida pelo professor Mário Aroso de Almeida tal pedido de decretamento deve-se poder fazer também não só com o requerimento inicial previsto no artigo 114º do CPTA mas também na pendência do processo cautelar, por via de um incidente.                                                                                            

Importa ainda referir, que quando seja pedida a suspensão de um ato administrativo o requerimento a que se alude no artigo 114º opera automaticamente, não podendo a Administração executá-lo, salvo quando seja prejudicial para o interesse público. Neste caso, a Administração pode executar o ato administrativo através de uma resolução fundamentada conforme artigo 128 nº1 do CPTA.

 Gonçalo Bispo nº22144

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de,

2007                       O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição (reimp.), Lisboa, Almedina.

2014                       Manual de Processo Administrativo, 2014, reimpressão, Coimbra, Almedina.

ANDRADE, Vieira de,

2014                       A Justiça Administrativa, 13ª edição, Coimbra, Almedina.

SILVA, Vasco Pereira da,

2013                       O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2ª edição (reimp.), Coimbra, Almedina.