A ação de condenação à
prática de ato administrativo devido está consagrada nos artigos 66º e
seguintes do CPTA e constitui uma modalidade de ação administrativa especial,
no âmbito da qual é possível, dentro de determinado prazo, obter uma condenação
da entidade competente à prática de um ato administrativo que tenha sido
ilegalmente omitido ou recusado. Ato devido é então aquele que, na perspetiva
do autor, deveria ter sido emitido pela Administração e não foi, ou porque
houve uma omissão ou uma recusa ou porque o ato praticado não satisfaz a
pretensão do particular.[1] Com a admissão legal desta
ação, pretende-se ir de encontro ao artigo 268º/4 da CRP que, desde 1997,
consagra esta possibilidade garantindo assim a tutela jurisdicional efetiva dos
direitos dos particulares. A admissão legal da existência desta ação de
condenação vem manifestar uma “mudança de paradigma”[2] no Contencioso
Administrativo que marcou igualmente uma extensão dos poderes de pronúncia dos
Tribunais Administrativos. Verdadeiramente, quando o único meio efetivo de luta
contra a atuação da Administração era o recurso contencioso de anulação, os
poderes de pronúncia do Juiz eram “meramente cassatórios”[3] e por isso menores do que
aqueles que adquiriu com o surgimento da ação de condenação à prática do ato
devido. Em vez de só poder anular atos administrativos, o Juiz passa a poder
condenar e dar ordens à Administração quando estiverem verificados os
pressupostos específicos desta ação, aos quais aqui não se fará referência por
não se considerar que sejam diretamente relevantes para o tema em questão. Com
isto, diz-se que o Contencioso Administrativo supera alguns dos “traumas de
infância” [4], abandona alguns dos
ideais a que se mantinha agarrado e dessa forma supera uma série de “tabus” nas
palavras do Professor Vasco Pereira da Silva. No entanto, a aceitação dessa
ampliação dos poderes do Juiz e da própria ação de condenação não aconteceram
de forma imediata e por isso importa fazer uma breve referência à génese da
figura, de forma a perceber de que forma os poderes do Juiz e a sua influência
sobre a Administração evoluíram com a afirmação legal desta ação.
A importância que era
dada ao recurso de anulação tem a sua explicação no facto de o sistema do
contencioso administrativo português ter sido construído com base no sistema
francês. No contencioso de mera anulação, o Juiz limitava-se a sancionar ou a
censurar a violação de regras procedimentais por parte da Administração sem que
pudesse intervir no próprio andamento do processo condenando a Administração a
realizar certas atividades procedimentais num determinado sentido.[5] A tradição remetia assim
para um contencioso de anulação em que, quanto menores fossem os poderes de
controlo do Juiz melhor e por isso negava-se a possibilidade de existência de
uma ação de condenação. A Administração era uma Administração ablativa que
atuava mediante atos discricionários em que bastava a anulação ou declaração de
nulidade ou de inexistência desses mesmos atos administrativos.[6]
No entanto, foram-se verificando
alterações ao nível das relações entre os particulares e consequentemente foi-se
compreendendo e interiorizando a necessidade de existir um sistema mais eficaz
que garantisse os direitos dos particulares e que fosse de encontro às transformações
existentes. Deste modo, deveria proceder-se a uma “remodelação da essência do
Contencioso Administrativo”[7] que permitisse aos
particulares dirigirem-se à Administração sempre que vissem a sua posição
jurídica afetada, de modo a fazerem valer os seus direitos e a realizarem o
princípio da tutela judicial efetiva. É partindo do pressuposto de que o poder
administrativo comete erros, de que nem sempre se rege apenas pelo interesse público
e de que por vezes omite a satisfação de direitos dos particulares previstos na
lei, que se dá a perceção da necessidade de existência de um controlo judicial
que garanta os direitos dos particulares. Assim, é na sequência da ideia de que
o contencioso de anulação é insuficiente para garantir os direitos dos
particulares devido ao facto de, muitas vezes, após a anulação, a Administração
se manter inerte, que surge a consagração constitucional (e mais tarde a
consagração legal) da ação de condenação e consequentemente se ultrapassam
alguns dos obstáculos impostos pelos dogmas do Contencioso Administrativo
tradicional. De facto, o surgimento desta “inovação garantisitica há muito
necessária e ambicionada”[8] e da consequente transformação do Contencioso,
dá-se com a passagem de uma Administração Agressiva para uma Administração
Prestadora no momento de chegada do Estado Social. Esta Administração pretende
salvaguardar as pretensões dos particulares e por isso faz sentido que, no
âmbito da mesma, surja esta ação que tem como efeito garantir a efetividade dos
direitos dos particulares. Com o surgimento desta Administração Prestadora e do
Estado Social, os direitos dos particulares deixam de se bastar com a anulação
do ato administrativo e por isso, passa a ser necessário que o Tribunal
verifique se a Administração atua dentro dos trâmites legais. Sendo assim, este
tipo de Administração “transforma o particular em verdadeiro sujeito de uma
relação jurídica que passa a ser dinâmica, onde as exigências do cidadão são a
causa e o porquê da atividade administrativa”[9] e deste modo são estas
características que estão na origem do surgimento e consagração constitucional
da figura em questão.
Como já se referiu, o
surgimento desta ação de condenação só foi em parte possível por se terem
ultrapassado alguns obstáculos que negavam a possibilidade de os tribunais
administrativos poderem condenar a Administração e um desses obstáculos era o
que dizia respeito ao princípio da separação de poderes. Efetivamente houve
necessidade de se superar o entendimento clássico do princípio da separação de
poderes para que se pudesse admitir a existência de uma ação de condenação.
Esse entendimento baseava-se na ideia de que, ao ordenar à Administração que
praticasse o ato devido, o poder judicial estava a exercer uma intromissão
indevida e inadmissível no poder administrativo e por esse motivo os tribunais
administrativos deviam abster-se de se pronunciar sob pena de violarem o
aclamado princípio da separação de poderes. Entendia-se assim que os Tribunais
se deveriam autolimitar, pois mesmo que nas sentenças de simples anulação
estivessem implícitas certas ordens e condenações, as mesmas não teriam mais
eficácia do que uma anulação pura e simples.[10] O respeito por esta
interpretação francesa do princípio da separação dos poderes, constituía então
um dos entraves para se admitir a existência de uma ação de condenação pois
considerava-se que a mesma não seria possível sem se violar o princípio
designado.
No entanto, vem-se a
admitir que essa conceção tradicional do princípio da separação de poderes
constitui um “símbolo do estático e do imutável”[11] e por isso começa-se a
procurar recusar essa interpretação por se considerar ultrapassada. A sociedade
começa a exigir mais aos três clássicos poderes e como as exigências são
maiores, também mais amplas são as funções dos poderes públicos de modo a que
possam dar resposta às múltiplas exigências. Assim, cada vez mais se apela à
entreajuda entre os vários poderes e o quadro tradicional da separação de
poderes, passa a dever ser interpretado como interdependência e a visão
tradicional do princípio, surge na atualidade como uma “visão idosa e arcaica
das relações demasiado nítidas entre os vários poderes.”[12] Esta mudança de paradigma
e esta nova realidade social leva a que haja necessidade de repensar a organização
e funções dos poderes e de reformular o princípio da separação de poderes.
Assim sendo, ultrapassa-se a interpretação tradicional do princípio da
separação de poderes que estava agarrada a uma visão autoritária do Direito
Administrativo em que “o poder tinha sempre razão” e em que a atuação do
“todo-poderoso” Estado, nunca poderia ser posta em causa mesmo que fosse
ilegal.[13] Passa-se então a
considerar que o facto de o Tribunal poder emitir sentenças condenatórias, não
atenta de modo algum contra o princípio da separação de poderes uma vez que a
visão clássica de que cada poder é estático e fechado sobre si, não é a que
corresponde à realidade atual e foi por isso superada. Assim, tal como o
Professor Vasco Pereira da Silva afirma, faz sentido falar em divisão de poderes
para evitar que os Tribunais pratiquem atos em vez da Administração pois nesse
caso estariam a interferir na tarefa de administrar que está a cabo da
Administração, mas não faz sentido invocar esse principio quando o Tribunal
condena a Administração a praticar atos pois nesse caso ainda se está no
domínio da tarefa de julgar que pertence aos Tribunais.[14] Desta forma, para o
Professor Vasco Pereira da Silva fica superado o tabu do Contencioso
Administrativo de que o Tribunal não pode condenar nem dar ordens à
Administração, tabu esse que era uma consequência direta da interpretação até
então dada ao princípio da separação de poderes.
Ultrapassados estes
aspetos de surgimento da figura, relevantes para compreender o contexto e as
características da mesma, cumpre agora analisar a delimitação dos poderes de
pronúncia reconhecidos aos Tribunais perante a Administração na ação de
condenação, consagrados atualmente no artigo 71º/1 e 2 no CPTA.
Quanto a este aspeto há
desde logo a necessidade de referir que é necessário encontrar um equilíbrio
uma vez que existem duas necessidades opostas: por um lado a tutela dos
direitos dos particulares parece exigir que haja uma maior extensão possível
dos poderes de condenação do Juiz e por outro lado, a necessidade de se
assegurar que o poder judicial não interfira na esfera de atuação própria da
Administração, designadamente quando esteja em causa o exercício de poderes
discricionários, parece preferir uma maior limitação dos poderes
jurisdicionais. Sendo assim, uma das prioridades do CPTA é desde logo garantir
que os poderes de pronúncia dos Tribunais não interferem na esfera de livre
atuação da Administração, ou seja, no âmbito dos seus poderes discricionários,
procurando assim assegurar o princípio consagrado no artigo 3º do CPTA.[15] Outro ponto que também importa,
desde já, esclarecer é que os referidos poderes discricionários da
Administração, não se traduzem de modo algum na possibilidade de a
Administração escolher entre praticar ou não o ato. Se existe um direito
legitimo do particular à prática do ato, a Administração é obrigada a
praticá-lo e por isso quando se fala em discricionariedade, fala-se sim em
discricionariedade de escolha.[16] Feita esta referência,
compreende-se que a extensão dos poderes jurisdicionais para condenar a Administração
à prática do ato, difere consoante natureza do ato em questão: se é
discricionário ou vinculado. Por isso, entende-se que esta classificação é
relevante pois importa para efeitos de concretizar, nos termos do artigo 71º
CPTA, aquilo que se considera por ato devido, em cada caso. Ora, se estivermos
perante uma situação de vinculação, a Administração está vinculada a agir e por
isso se no caso concreto não o tiver feito ou se tiver mesmo recusado a agir,
existe uma ilegalidade. Nestes casos quando a lei for clara e impuser à
Administração o dever de agir, o juiz por mera aplicação da lei e sem
necessidade de se intrometer nas competências próprias da Administração, irá
proferir uma condenação em sentido estrito. Por outro lado, quando exista um
caso de discricionariedade, o tribunal apenas poderá, uma vez verificada a
ilegalidade da omissão ou recusa, proferir uma condenação em sentido estrito
se, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, daí resultar que a
Administração, não poderia agir de outro modo, ou seja, só poderia adotar determinado
tipo de decisão e que o autor tem o poder de exigir essa atuação e neste caso
há uma situação de redução da discricionariedade a zero.[17] Se, no caso concreto, não
for possível identificar apenas uma solução como legalmente possível, haverá
uma sentença meramente indicativa no âmbito da qual o tribunal não pode
determinar o conteúdo do ato, embora deva explicitar as vinculações a observar
pela Administração, na resolução do caso em questão.[18]
Fica claro que, quanto
aos poderes condenatórios do juiz, os mesmos também variam consoante exista um
ato vinculado ou discricionário: no caso de atos vinculados, os poderes
jurisdicionais são mais amplos e permite-se que o juiz procure se há motivo que
justifique a omissão ou a recusa e se não houver irá condenar a Administração a
praticar o ato, no caso dos atos discricionários, o juiz não pode interferir no
exercício do poder administrativo e por isso, nos termos do artigo 71º/2 do
CPTA os seus poderes condenatórios são mais limitados pois apenas profere uma sentença
indicativa, na qual deve enunciar as vinculações a que a Administração está
submetida e obriga a Administração a não repetir ilegalidades.[19] No entanto, deve-se
esclarecer que “discricionariedade e controlo judicial não são realidades
opostas”[20]
e por isso admite-se que, mesmo no âmbito dessa discricionariedade, o juiz
possa actuar e exercer o controlo judicial da atividade administrativa.
Sendo assim, no âmbito do
nº 1 e 2 do artigo 71º do CPTA e da extensão dos poderes do juiz no caso
concreto, convém esclarecer que as pronúncias judiciais são “processos de
geometria variável”[21] que têm diferentes
alcances e por isso releva distinguir consoante o processo de condenação à
prática do ato contém ou não especificações relativas ao conteúdo do ato a
praticar. Está-se no âmbito do poder vinculativo da Administração quando a lei
determina o conteúdo do ato a praticar obrigatoriamente pela Administração e
quando, apesar de existir discricionariedade, no caso concreto a Administração
só podia praticar certo ato com determinado conteúdo.[22] Nestes casos, o poder de pronúncia
do juiz abrange especificações de conteúdo do ato a praticar (artigo 71º/2 a contrario).
No caso oposto, quando exista discricionariedade administrativa, os poderes de
pronúncia do juiz serão menores e por isso, quanto ao conteúdo do ato, o juiz
irá apenas indicar as vinculações a que a Administração está submetida na
prática do ato devido (artigo 71º/2 CPTA). Nestes casos, o tribunal deve
verificar se a omissão ou a recusa foram ilegais e, se forem, condena a
Administração a praticar o ato nos termos do artigo 71º/1 CPTA.
Deste modo, segundo o
Professor Vasco Pereira da Silva, é ultrapassado mais um dos tabus do
Contencioso Administrativo que se relacionava com a afirmação de que, no campo
do poder discricionário, a Administração fazia o que queria e os Tribunais não
podiam exercer qualquer poder.
Com tudo o que foi tudo,
conclui-se que o artigo 71º/1 do CPTA dispõe que o Tribunal deve empregar todos
os esforços possíveis para alcançar uma decisão sobre o pedido formulado e não
deve fazer uma mera devolução do assunto para a Administração.[23] Quanto ao artigo 71º/2 do
CPTA, partindo da afirmação de que o exercício dos poderes discricionários
constitui o grande limite aos poderes de condenação dos tribunais, mesmo quando
a prática do ato envolva a formulação de “valorações próprias”, ou seja, esteja
em causa o exercício de poderes discricionários da Administração, o juiz não
deve abster-se de ir até onde for possível para alcançar uma sentença
condenatória em sentido estrito e por isso nem neste caso se deve limitar a
devolver o assunto à Administração. Pelo contrário, o juiz deve apreciar o
assunto de forma a identificar as vinculações a que a Administração estará
obrigada e também de forma a detetar um eventual caso de redução da
discricionariedade a zero. Ou seja, os tribunais exercem um controlo judicial
mesmo ao nível dos poderes discricionários da Administração e assim conclui-se
que, em relação ao modo clássico de reação contra a omissão administrativa
(ação de anulação), houve, sem dúvida, uma ampliação dos poderes do juiz em que
se passa a aceitar que a Administração possa ser controlada pelos tribunais.
Bibliografia consultada:
·
ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, O Novo Regime do Processo nos Tribunais
Administrativos, 3ª ed., 2004, Coimbra, Almedina.
·
ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, Manual de Processo Administrativo, 2012,
Coimbra, Almedina.
·
ANDRADE, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE, A Justiça Administrativa (Lições), 12ª
ed., 2012, Coimbra, Almedina.
·
PIRES, RITA CALÇADA, O pedido de condenação à prática de
ato administrativo legalmente devido : desafiar a modernização
administrativa?, 2004, Coimbra,
Almedina.
·
PROENÇA, ANDRÉ ROSA LÃ PAIS, As duas
faces da condenação à prática de ato devido : pressupostos do pedido
e âmbito dos poderes de pronúncia do juiz, Relatório de mestrado para a cadeira de Contencioso Administrativo
apresentado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Orientador:
Prof. Vasco Pereira da Silva, 2005, Lisboa.
·
SILVA, VASCO PEREIRA DA, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise, 2ª ed., 2009, Coimbra, Almedina.
Nina Santos,
Nº 22447
[1] José
Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, p. 204.
[2] Vasco
Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, p. 377
[3] André
Rosa Lã Pais Proença, Pressupostos do pedido e âmbito dos poderes de pronúncia
do juiz, Tese de Mestrado, p. 5.
[4] Id.,
ibid.
[5] Rita
Calçada Pires, O
pedido de condenação à prática de ato administrativo legalmente
devido : desafiar a modernização administrativa?, p. 80
[6] Idem, p.
27
[7] Idem, p. 20.
[8] Idem, p.
17
[9] Idem, p.
19
[10] Vasco
Pereira da Silva, op. cit., p. 377.
[11] Rita
Pires, op. cit., p. 115.
[12] Rita
Pires, op. cit., p. 115 e 116.
[13] Vasco
Pereira da Silva, op. cit., p. 377.
[14] Idem,
p. 378.
[15] Princípio
da separação e interdependência de poderes, por força do qual aos tribunais
administrativos só cumpre dizer e aplicar o Direito, tal como resulta das
normas e princípios jurídicos que vinculam a Administração. Ver Mário Aroso de
Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, p. 181 e 182.
[16] Rita
Calçada Pires, op. cit., p. 94 e 95.
[17] Ver
Mário Aroso de Almeida, op. cit., p. 182 e 186 e ver André Rosa Lã Pais
Proença, op. cit., p. 71.
[18] Ver
artigo 71º/2 do CPTA.
[19] André
Rosa Lã Pais Proença, op. cit., p. 72.
[20] Rita
Calçada Pires, op. cit., p. 96.
[21] Mário Aroso
de Almeida, op. cit., p. 184.
[22] Rita
Calçada Pires, op. cit., p. 95.
[23] André
Rosa Lã Pais Proença, op. cit., p. 81
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