O tema sobre o qual me vou centrar desta vez é o respeitante ao processo
cautelar cujo regime se encontra nos artigos 112.º a 134.º do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos – doravante CPTA. De notar que
analisarei apenas as características deste processo e os requisitos e tipos das
providências cautelar, deixando assim de parte a matéria respeitante aos
incidentes do processo cautelar (isto é, o decretamento provisório de
providências e a proibição liminar de executar o acto impugnado)
Num processo deste tipo, o autor de um processo declarativo (que pode já ter
sido intentado, ou estar por intentar) pede ao tribunal a adopção de
providências destinadas a impedir que, durante a pendência de um processo declarativo[1],
se constitua uma situação irreversível, ou seja, tal como é previsto no n.º 1
do artigo 112.º do CPTA, o processo cautelar tem como principal objectivo assegurar
a utilidade da sentença a proferir no processo principal. Por outras palavras, diz
o Professor Vieira de Andrade que “os processos cautelares visam garantir o
tempo necessário para se fazer justiça”[2].
Podemos apontar três traços caracterizadores deste tipo de processo: a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade.
A instrumentalidade transparece
desde logo do n.º 1 do artigo 112.º do CPTA ao estabelecer que o processo
cautelar só pode ser instaurado por quem tiver legitimidade para intentar um
processo principal e que tem como objectivo assegurar a utilidade da sentença
do mesmo, porém, é no n.º 1 do artigo 113.º que este traço é directamente
afirmado, dado que é dito que “o processo cautelar depende da causa que tem por
objecto a decisão sobre o mérito”. Ainda sobre este primeiro traço, importa
referir dois aspectos, o primeiro é o facto do artigo 113.º, n.º 1 do CPTA dizer
que o processo cautelar pode ser intentado como preliminar, ou seja, o que este
artigo quer com isto dizer é que estes processos podem ser intentados antes do
processo principal. O segundo tem que ver com a caducidade das providências cautelares,
assim, se o processo cautelar for intentado como “preliminar”, o n.º 2 do 123.º
estabelece que a providência caduca se o autor não fizer uso do meio principal
adequado num prazo de três meses e vem o artigo 123.º, n.º 1 dizer que as
providências também caducam se o processo principal estiver parado durante três
meses por negligência do interessado ou se for proferida transitada em julgado desfavorável
às suas pretensões.
Quanto à provisoriedade, esta,
advém do facto do tribunal, segundo o n.º 1 do artigo 124.º do CPTA, poder “revogar,
alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de
adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares se tiver ocorrido uma
alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes”[3].
Para além disto, este segundo traço consiste no próprio carácter efémero deste meio processual
que caduca com a sentença.
Falta analisar o traço da sumariedade[4]
e, quanto a este, releva dizer que consiste no facto do tribunal dever proceder
a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a
apreciar, evitando antecipar juízos definitivos que, em princípio, só devem ter
lugar no processo principal. Só assim, isto é, só através da capacidade
dos tribunais proporcionarem a tutela cautelar em tempo útil, é que é possível assegurar
a sua efectividade.
O CPTA, no n.º 1 do seu artigo 112.º, estipula que “Quem possua
legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode
solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares,
antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a
utilidade da sentença a proferir nesse processo” e, com isto, está também a concretizar o
imperativo constitucional assente no n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da
República Portuguesa (doravante CRP). Deste n.º 1 do artigo 112.º do CPTA é-nos
possível extrair os dois tipos actualmente existentes de providências cautelares,
as providências antecipatórias e as
providências conservatórias.
Antes de prosseguir com a análise destes dois tipos
de providências, um pequeno parêntese para dizer que, em relação ao conteúdo que
estas providências podem ter, releva o n.º 2 (e suas alíneas) do supra indicado
artigo 112.º que, para além de nos dizer que valem no Direito administrativo
(com as adaptações necessárias) as providências cautelares especificadas no
Código do Processo Civil – doravante CPC –, dá-nos, a título exemplificativo,
uma lista com os temas sobre os quais pode incidir uma providência cautelar.
Continuando então com a análise dos dois tipos de providências supra
apontados, nas providências cautelares conservatórias,
o que se visa é manter conservar a situação de facto existente, assegurando ao
requerente a manutenção da titularidade ou do exercício de um direito ou de
gozo de um bem, que se encontra ameaçado de perder. As providências cautelares antecipatórias visam prevenir um dano,
obtendo adiantadamente a disponibilidade de um bem ou o gozo de um benefício a
que o particular pretende ter direito, mas que lhe é negado[5].
Cabe agora fazer uma alusão aos requisitos da decisão sobre a concessão da
providência cautelar. São três os requisitos que condicionam esta decisão: a
perigosidade (“periculum in mora”); a
justiça material (“fumus boni iuris”)
e a proporcionalidade.
O periculum in mora é referido pelo artigo
120.º do CPTA ao exigir que “haja fundado receio da constituição de uma
situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação
(…)” para os interessados, ou seja, perigo de dano iminente e irreparável.
Desta forma, deve então o juiz fazer um juízo de prognose, para apurar até que
ponto é que há razões, ou não, para se proceder à concessão de uma cautela
justificada, cabendo ao requerente provar o fundado receio.
Nas
providências conservatórias, é exigido o periculum
in mora de
infrutuosidade, com o objectivo de assegurar a manutenção da situação
existente, e nas providências antecipatóricas, o perigo de retardamento, com o intuito de
antecipar a solução pretendida.
Importa ainda dizer que, segundo a alínea a) do n.º 1 do
artigo 120.º, este requisito não é exigido quando seja evidente a procedência
da pretensão formulada.
O segundo
requisito, isto é, o fumus boni iruis consiste
na exigência de que o direito acautelado seja tido como uma mera probabilidade,
e não como um direito efectivamente existente. Assim, o juiz tem o poder e o
dever de avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, verificando
a existência do direito invocado ou da sua ilegalidade.
Nestes
termos, se o particular aparentemente tiver razão e se for provável que a acção
venha a ter sucesso, a providência cautelar deve, de facto, ser concedida.
Em relação às providências conservatórias, vem a alínea b) do
n.º 1 artigo 120.º (in fine) estipular
que é suficiente que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão
formulada ou a formular no processo principal. Já no que toca às providencias
antecipatórias, a alínea b) do n.º1 do artigo 120.º (in fine) vem exigir que seja provável que a pretensão formulada ou
a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
Por outras
palavras, a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência do
processo principal para conceder uma providência conservatória, mas obriga a
que possa ser formulado um juízo positivo de probabilidade para conceder uma
providência antecipatória.
De acordo
com o último requisito – o da proporcionalidade – tem de ser feita uma
ponderação de todos os interesses em jogo[6],
de forma a fazer depender a decisão de concessão ou de recusa da providência
cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto. Desta forma, mesmo que
os dois requisitos supra analisados estejam preenchidos, o juiz pode recusar a concessão
da providência se, através de um juízo de prognose, chegar à conclusão de que o
prejuízo resultante para o requerido é superior ao prejuízo que se pretende
evitar com a providência.
Importa ainda
salientar que a lei não pode ser interpretada como um reconhecimento implícito ou
um pretexto para a prevalência do interesse público sobre o particular e o
Professor Vieira de Andrade aponta duas razões para que assim o seja.
Desde logo
porque, tal como já disse supra[7],
a ponderação não é realizada se a procedência da pretensão principal for
evidente (ou seja, funciona tipicamente em situações de incerteza).
A segunda
razão consiste no facto da lei admitir a possibilidade de haver interesses
públicos de ambos os lados, bem como a de haver interesses privados dos dois
lados. Assim, o que está aqui em conflito não são os interesses de ambas as
partes, mas sim os prejuízos que podem resultar da concessão ou recusa da concessão
da providência para todos os interesses em causa, sejam públicos ou privados.
Nuno Miguel Correia e Silva Brites, aluno
n.º 22456
BILIOGRAFIA
UTILIZADA
ALMEIDA, Mário Aroso de,
2007 O
Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição (reimp.),
Lisboa, Almedina.
2014 Manual de Processo Administrativo, 2014, reimpressão, Coimbra,
Almedina.
ANDRADE, Vieira de,
2014 A
Justiça Administrativa, 13ª edição, Coimbra, Almedina.
[2] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 12ª edição,
Coimbra, 2012, p. 305.
[3] Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do
Processo nos Tribunais Administrativos,
4.ª edição (reimp.), Lisboa, 2007, p.
438.
[6] De notar que esta ponderação só é necessária nos casos em que não é
evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada
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