A
minha exposição irá incidir, sobre o acto ambivalente, um acto que consegue ter
uma “dupla personalidade” vincada logo que produz efeitos válidos. Apesar de
ser somente um acto, consegue, sozinho, chegar a dois efeitos que produz
inevitavelmente, prejudicando um parte, enquanto a outra vê melhorada a sua
situação jurídico-administrativa. Parece-me assim relevante iniciar este
trabalho com a distinção que, tradicionalmente se faz quando se coloca a
questão de saber, como se pode produzir dois efeitos sem que tal prejudique
princípios gerais de direito administrativo.
Deste
modo, costuma-se diferenciar um acto administrativo positivo de um acto
administrativo negativo. De uma forma simples para que se perceba melhor, por
um ato administrativo de conteúdo positivo pode entender-se, aquele que inova a
ordem jurídica, destruindo actos administrativos precedentes, ao contrário da
definição de um acto negativo que se traduz numa falta de inovação. Um acto
administrativo de conteúdo negativo traduz-se na recusa de proceder a uma alteração
ou modificação da ordem jurídica. Como exemplos do primeiro acto, podemos
indicar uma autorização e uma revogação. Do segundo acto, temos como exemplos a
omissão de um comportamento legalmente devido, ou indeferimento de requerimento
solicitado por uma qualquer entidade.
Esta
distinção que acabei de referir tem verdadeira importância prática, e é útil
conhecê-la para se evitar erros desnecessários em interposição de acções nos
Tribunais administrativos e fiscais. Que fique bem claro que quando o interessado
quer reagir contra um acto positivo, não pode interpor acção de condenação à
prática de acto devido, regulada nos arts.66.º e ss Código Procedimento dos Tribunais
Administrativos (doravante, CPTA). Tal é um erro enorme que deve ser evitado.
Assim, quando se quer reagir a um acto positivo interpõe-se acção de impugnação
de acto administrativo (arts.50.º e ss CPTA). Só no caso de existir um acto
negativo, como um indeferimento, é que podemos interpor uma acção de condenação
à prática de acto legalmente devido, desde, que, obviamente se satisfaçam os
requisitos. Até aqui, não há nenhuma dificuldade aparente. A “bola de neve”
começa a ficar maior quando nos deparamos com um acto, que apresenta,
indiscutivelmente, um conteúdo misto.
Neste
sentido cabe-nos descortinar o âmbito deste acto bipolar. Por definição os
chamados actos mistos ou de duplo sentido, são os que não carecem de distinção
administrativa. Isto é, nem são positivos, por si só, nem muito menos,
isoladamente, conseguem ser somente actos negativos. São, antes, actos
administrativos que são, simultaneamente actos positivos e actos negativos. São
Actos positivos porque beneficiam certos interessados e são actos negativos
porque não tutelam as expectativas de outras entidades ou sujeitos interessados.
Esta bipolaridade não é estranha visto que a Administração Pública, a maior
parte das vezes, desenvolve variadas “teias administrativas” que subjazem a uma
relação jurídico-administrativa poligonal. Ou seja, relativamente a uma
pretensão da Administração existe variados interesses opostos proferidos por
uma pluralidade de sujeitos.
Neste
seguimento, note-se que o Professor Mário Aroso de almeida no seu manual[1]
dá-nos um exemplo excelente para ilustrar este acto administrativo, que aqui,
imperiosamente se adianta: é o caso de um concurso público, em que, claramente,
o adjudicatário beneficia e outros concorrentes preteridos são prejudicados
pelo acto adjudicatório, de escolha pelo concorrente, que a Administração
profere tendo em conta preço mais baixo das propostas apresentadas ou tendo em
conta, a proposta economicamente mais vantajosa[2].
Não obstante do exemplo, que me parece de fácil apreensão, tenho que alertar
para o erro que às vezes alguns juristas costumam cometer. Não se pode
confundir, o exemplo anteriormente dado, com a situação de indeferimento
parcial do pedido do interessado feito aos órgãos administrativos, pois este
último é apenas um acto negativo. Estou a alertar para este facto visto que,
ocasionalmente, pensa-se que, como um acto satisfez metade da pretensão do
particular, seria um acto com dois efeitos. Seria um acto positivo, porque
beneficia o particular em metade, mas seria também negativo porque recusa a
outra metade da pretensão, porque indefere essa parte do requerimento. Ora,
isto não se pode formular desta forma, sob pena de quase todos os actos da
administração poderem ser apelidados de “Actos Ambivalentes”.
Depois
da discussão, acima desenvolvida, penso que será importante debruçar-me sobre a
forma de tutela a ser levada em conta pelos actos mistos. Ou seja o que se
propõe fazer é resumir a querela doutrinária que existe há muito tempo quanto à
forma de impugnação desses actos. Será mais correcto intentar uma acção de
impugnação de acto administrativo ou uma acção de condenação à prática de acto
legalmente devido? Passa-se infra a
elencar as posições doutrinárias que me parecem mais importantes.
A
Jurisprudência não se tem demonstrado pacífica, no entanto, veja-se um acórdão
que tratou deste assunto, de uma forma excepcional. No Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, com
Processo nº. 03951/08, com o Relator Paulo Pereira Gouveia, do dia
10-11-2011, se decidiu que a “condenação
à prática ou emanação de actos devidos (actos que devem ser praticados ou
emanados no caso concreto), prevista nos arts. 66º e 71º CPTA e definida por
referência à posição subjectiva de conteúdo pretensivo que o autor invoca, pode
ser pedida (…) nas decisões positivas de conteúdo ambivalente ou em que esteja
implícita uma decisão de conteúdo negativo para com o autor”. Este caso tinha
por base um pedido, proferido por um técnico superior, com a categoria de
Assessor do quadro da Direcção-Geral da Administração Pública, de revogação de acto
impugnado e a substituição desse mesmo acto por outro. Tratava-se de uma
reacção a uma desvantagem que nasceu na ordem jurídica deste técnico, pois foi
mal classificado numa avaliação de desempenho, segundo entendimento deste. É,
portanto, um excelente caso para começar a abordar o tema do meu trabalho.
Quanto
a esta temática, o Professor Mário Aroso de Almeida defende aqui uma posição
mista. O autor referido diz que nestes casos a melhor forma será o da acção de
impugnação do acto, porque o interessado em impugnar quer anular ou declarar o
acto nulo, removendo o acto que já não lhe causa vantagem na sua ordem
jurídica. Não obstante do Professor ter esta posição que me parece muito clara,
o mesmo autor diz, com muita razão, que nestes casos, o interessado na
impugnação não quer apenas remover o acto da sua ordem jurídica. Quer também a
substituição do acto inicial por outro. Exemplo disto são os casos em que um
funcionário é promovido e um outro funcionário também habilitado para o cargo a
que se candidataram, não é promovido, ficando no seu posto a que
originariamente estava a exercer. Neste caso, vai preceder-se à anulação de um
acto positivo (promoção), mas isso não será, de todo, satisfatório. É ainda
necessário promover o candidato que não foi, outrora, promovido, por via de
ilegalidades que enfermavam o acto administrativo.
Neste
sentido, sufrago a opinião do Senhor Professor Mário Aroso de Almeida que
refere que, no caso de um acto de conteúdo ambivalente, a tutela do interessado
originariamente preterido pela Administração, é maior se o respectivo cumular o
pedido de condenação à prática de acto devido com o pedido de impugnação
dirigido à anulação ou declaração de ilegalidade do acto ilegal positivo. Tal é
possível por via do art.47º./2 alínea a) do CPTA[3].
Aliás, parece o mesmo defender o Professor Vasco Pereira da Silva, ao dizer que
existe a necessidade de garantir um conteúdo mais amplo para as sentenças de
recurso de anulação de modo a compreender, não só o efeito anulatório, mas
também o efeito repristinatório, de modo a exigir à Administração Pública a
reposição da situação actual hipotética em que o interessado se encontraria
antes da emissão de acto ilegal. Contudo atente-se ao facto que o nosso ordenamento
jurídico-administrativo, não nos exige, por força desta disposição, a cumulação
de pedidos. Trata-se antes de uma faculdade a ser exercido. Esta ausência de um
ónus é comprovada pelo art.47º./3 do CPTA, que nos diz que a “não formulação
dos pedidos cumulativos (…) não preclude a possibilidade de as mesmas pretensões
serem accionadas no âmbito do processo de execução da sentença de anulação”.
Portanto o art.47º./3 CPTA confirma o que consta no art.4º. CPTA, isto é,
confirma que existe uma livre comunicabilidade de pedidos.
Admitindo-se
a cumulação, cumpre ainda verificar uma outra questão. Imagine-se o caso em que
um particular é preterido num concurso público ou no caso do particular que não
ter obtido uma licença de construção, e o seu advogado intenta uma acção de
condenação de acto legalmente devido. Considerando que esta forma de tutela não
seria a mais adequada, cabe perguntar se a Administração deveria considerar
que, apesar de não ser alegado de forma expressa pelo interessado, do pedido de
condenação se podia inferir um pedido de impugnação de acto administrativo,
cumulando-se desta forma dois pedidos. O Professor Mário Aroso de Almeida
aceita esta “cumulação implícita”, por força do Princípio da tutela
jurisdicional efectiva e do Princípio do Acesso à justiça.
No
meu entender, tal posição não poderia estar mais certa, pois vejamos. Quando o
interessado decide recorrer à acção administrativa, a sua tutela tem de ser
jurisdicionalmente efectiva, ou seja, “compreende o direito de obter, em prazo
razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada
pretensão regularmente deduzida em juízo”[4]. Ao
tentar obter essa tutela o particular tem de estar protegido de eventuais
insuficiências que possa haver no seu pedido. Para além disso, o Art.7º. CPTA,
diz-nos que as normas administrativas devem ser interpretadas no sentido de
promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas”.
Assim, “é, a nosso ver, de admitir quem pede a condenação da Administração à
substituição, no todo ou em parte, de um acto administrativo, com fundamento na
ilegalidade, total ou parcial, desse acto, está implicitamente a pedir que o
tribunal reconheça (…) essa ilegalidade e, portanto, que anule o acto”[5].
De outra forma, não se compreendia, em parte, a utilidade do art.88º. do CPTA,
que confere o poder ao tribunal de corrigir alguns vícios e de aperfeiçoar ou
requerer o aperfeiçoamento dos articulados por verificação de incompletudes de
dedução de pretensão. Só, assim, se se pode garantir a tutela efectiva dos
direitos fundamentais inerentes a respectivo interessado, contra ameaças ou
violações desses mesmos direitos[6].
Contudo existe um risco que tem de aqui ser referido: caso a Administração não
considere essa” construção implícita”, ou seja, caso o tribunal não anular
também o acto, a acção pode não proceder por já ter passado o prazo que a
Administração poderia utilizar para poder revogar o acto.
Por
outro lado, cabe-me aqui dizer que existem autores que defendem que quando estamos
perante um acto de conteúdo ambivalente não temos que pedir uma condenação à
prática de acto legalmente devido, nem podemos pedir, uma cumulação de pedidos
como defendi anteriormente neste trabalho. Antes temos que seguir a via da
Impugnação do acto administrativo. É, precisamente o caso do Professor Vieira
de Andrade, do Professor Sérvulo Correia e dos Professores Rodrigo Esteves de
Oliveira e Mário Esteves de Oliveira. Cumpre agora explicar a razão de ser das
suas posições.
Os
Professores Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, referem
que a tutela do particular quando estamos perante um acto de conteúdo misto, só
se consegue por via da impugnação do Acto administrativo concreto, porque não
estamos perante um acto de indeferimento propio
sensu, mas não explicam a sua posição. O Professor José Carlos Vieira de
Andrade, sufraga a mesma opinião mas formula-a por outra via. O Professor faz a
diferença entre Acto de indeferimento expresso ou directo e acto de
indeferimento indirecto. No primeiro caso, existe um acto de conteúdo negativo,
que tem melhor tutela na acção de condenação à prática de acto legalmente
devido, obrigando o “juiz a convidar o autor a substituir, com esse sentido, a
petição apresentada, quando seja de estrita anulação (artigo 51.º, n.º4)”[7].
Em sentido inverso, o Professor defende no segundo caso que estamos perante um
acto positivo e portanto a forma de tutela será a interposição de uma acção
administrativa especial de impugnação de acto administrativo (artigo 51.º CPTA),
apesar de considerar que possa haver cumulação de pedidos (acção de impugnação
com acção de condenação), nos termos já anteriormente formulados.
No
entanto, existem outros tipos de casos de actos de conteúdo ambivalente que
demonstram maiores dificuldades. São os casos em que, o sujeito recebe um
benefício mas, esta vantagem que recebeu vem aliada a uma desvantagem (por
exemplo, benefício concedido mas sujeito a cláusula condicional). Segundo a
Professora Ana Gouveia Martins Cunha, a via mais correcta de actuar nestes
casos é a acção administrativa especial de condenação à prática de acto
legalmente devido “na medida em que um acto parcialmente desfavorável constitui
um acto parcialmente negativo”[8].
Não posso, com o devido respeito concordar com a Professora aludida, visto que
neste caso foi concedido um benefício, não sendo a pretensão do interessado
indeferida pela Administração. Assim, há um acto positivo e não um acto de conteúdo
negativo, sendo a melhor tutela concedida através da impugnação de um acto
administrativo. Nestes caso, sufrago a posição do Professor Vieira de Andrade,
que nos diz que “quando se pretenda reagir apenas contra uma cláusula acessória
de um acto administrativo (…) pede-se ao tribunal em primeira linha a anulação
parcial do acto, desde que seja possível e adequada aos interesses do autor”[9].
Em
suma, ainda creio ser importante referir uma última figura que pode ter em
certos casos um efeito misto. Falo, neste sentido do Deferimento tácito,
regulado no art.108º. CPA (Código de Processo Administrativo), que estabelece
assim, a figura do silêncio da administração. A lei associa ao decurso do prazo
legal para a tomada de decisão, a presunção de que a pretensão apresentada pelo
particular foi julgada conforme às exigências do ordenamento
jurídico-administrativo. Esta ficção legal que se cria vai produzir na esfera
do particular efeitos positivos. Ora, cabe assim questionar qual a forma de
tutela nos casos de omissão do dever legal de decidir. Os Professores Mário
Aroso de Almeida Vieira de Andrade e Sérvulo Correia, consideram que a via mais
correcta a seguir é a proposição de uma acção administrativa comum, pois, com o
decurso do prazo, houve a produção de um acto por lei. Desta forma, sufrago a
posição dos autores atrás referidos, pois, não fará sentido, defender uma acção
administrativa especial de condenação à prática de acto legalmente devido, pois
já existe um “acto” propriamente dito, isto é, já foi atribuído ao particular o
que este pretendia. Se pedíssemos esta última estaríamos com falta de interesse
em agir, devido ao facto de haver uma absurda e dispensável “duplicação de
efeitos jurídicos”[10]. Deste
modo, pode-se dar uso, por exemplo, a uma acção administrativa comum de
condenação à adopção ou abstenção de comportamentos, “designadamente a
condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando
seja provável a emissão de um acto lesivo”[11].
O
Professor Vasco Pereira da Silva tem uma posição completamente oposta à dos
autores supra indicados. O Professor
diz-nos que não considera que o Deferimento tácito seja um acto, porque não se
trata de um acto intencional proferido pela Administração. Para além disso, o
Professor, diz que, em princípio, a condenação à prática de acto legalmente
devido, não é a forma de tutela mais correcta, mesmo que considerássemos que
existiria um acto, visto que estamos a falar de efeitos favoráveis obtidos pelo
particular com o decurso do prazo dado a Administração para apreciar a questão
em causa. Relembre-se que a acção administrativa especial referida apenas faz
sentido, se estivermos perante actos administrativos negativos, que acarretam
uma série de obstáculos ao deferimento do pedido deduzido pelo interessado.
Contudo, o mesmo autor, elenca excepções à sua posição. Isto é, diz-nos que
existem situações em que é admissível o uso da acção de condenação. Destas
excepções destacamos a que nos interessa para o trabalho em causa: no caso em
que existe uma relação jurídica multilateral[12]. Assim,
nestas situações, em que “não existe acto administrativo, mas existem (para
além dos efeitos positivos ficcionados por lei) efeitos desfavoráveis,
relativamente ao requerente ou a outros sujeitos da relação multilateral, que
essas mesmas partes alegam resultar da preterição de comportamentos devidos
(…), o pedido adequado parece ser o da condenação, em acção administrativa
especial”[13].
Trata-se de uma posição que, relativamente a esta excepção (e tão só neste
caso), não posso deixar de sufragar. Não obstante de achar que o Deferimento
Tácito é um acto administrativo da Administração, concordo com o Professor na
medida em que no caso de existir uma relação multilateral não se pode desenhar
outra acção, senão a acção administrativa especial de condenação. Numa Relação
multilateral, existe um “envolvimento de diferentes particulares e autoridades
administrativas, situados em pólos diferentes dessa mesma ligação”[14],
o que significa que nem todas as partes podem satisfazer as suas pretensões.
Por outras palavras, forma-se um acto ambivalente, pois, para um elemento da
relação poligonal, a pretensão pode ser satisfeita (sendo que na óptica deste
estamos perante um acto administrativo positivo), e para outros pode a
pretensão ser gorada (significando para estes que estamos perante um acto de
conteúdo negativo). Havendo tanto efeitos favoráveis, como efeitos
desfavoráveis, parece-me que os titulares das pretensões indeferidas têm melhor
tutela intentando acção administrativa especial de condenação à prática de acto
legalmente devido.
Marisa Gonçalves,
Subturma 5
N.º 21458
Bibliografia consultada:
·
Amaral, Diogo
Freitas do, A execução das sentenças dos tribunais administrativos, 2ª. edição,
Almedina, 1997
·
Almeida, Mário Aroso
de, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes,
Almedina, 2002
·
Almeida, Mário
Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013
·
Andrade, José
Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª. edição, Almedina,
2009
·
Cunha, Ana Gouveia
e Freitas Martins, A Tutela Cautelar no contencioso administrativo (Em
especial, nos procedimentos de formação dos contratos), Dissertação de
Mestrado, na menção de ciências jurídico-políticas, da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, 2 de Setembro de 2002
·
Silva, Vasco
Pereira da, Em Busca do acto administrativo perdido, Coimbra editora, 1996
·
Silva, Vasco
Pereira da, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Ensaio sobre
as acções no novo processo administrativo, 2ª. edição, Almedina, 2009
Jurisprudência:
·
Acórdão do Tribunal
Central Administrativo Sul, com Processo nº. 03951/08, com o Relator Paulo
Pereira Gouveia, do dia 10-11-2011
[1]Almeida, Mário Aroso de, Manual de
Processo Administrativo, Almedina, 2013, Almedina, ver pág.294 a 296
[3] Atente-se ao facto
que a possibilidade de cumular não é admissível em todos os ordenamentos
jurídicos. A Alemanha, por ex., não admite a cumulação de pedidos.
[5]Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, página 295 e 296
[7] Andrade, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª. edição, Almedina, 2009,
pág.216 e 217
[8] Cunha, Ana Gouveia
e Freitas Martins, A Tutela Cautelar no
contencioso administrativo (Em especial, nos procedimentos de formação dos
contratos), Dissertação de Mestrado, na menção de ciências
jurídico-políticas, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2 de
Setembro de 2002, pág.230
[9] Andrade, José
Carlos Vieira de, A Justiça
Administrativa (Lições), 10ª. edição, Almedina, 2009, pág.217
[10] Veja-se o caso, em que o
titular de uma licença que tenha sido objecto deferimento tácito, passaria a
ser titular de duas licenças sobre o mesmo conteúdo.
[12] Serve de exemplo o Deferimento
Tácito de Avaliação de Impacto Ambiental, em que, v.g. o dono de uma fábrica,
satisfaz a sua pretensão, e as pessoas que vivem ao lado da futura fábrica que
vão ser prejudicadas com a instalação desse mesmo estabelecimento.
[13] Silva, Vasco Pereira da, O contencioso administrativo no Divã da
Psicanálise, Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2ª.
edição, Almedina, 2009, pág.401
[14] Silva, Vasco Pereira da, Em Busca do acto administrativo perdido, Coimbra editora, 1996,
pág.273
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