A
defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos assegurada
através de “procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e
prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou
violações desses direitos” (20º/5 CRP) mostra que a consagração de uma tutela
jurisdicional efectiva passa, também, pela possibilidade de requerer processos
cautelares.
Nem
sempre a regulação dos interesses conflituantes pode aguardar o proferimento da
decisão do Tribunal que resolve, de modo definitivo, aquele conflito. Por
vezes, torna-se necessário obter uma composição provisória da situação
controvertida antes do proferimento da decisão definitiva para que se assegure
o “tempo necessário para fazer Justiça”[1],
sendo esse o objectivo dos processos cautelares.
As
características dos procedimentos cautelares
Como
características das providências cautelares temos:
·
A instrumentalidade – a providência
cautelar depende da existência de uma acção principal;
·
A provisoriedade – como já mencionada
acima a providência cautelar não dirime o litígio, quanto mais de forma
definitiva;
·
A sumaridade – o conhecimento das
circunstâncias de facto e de direito que envolvem a situação são obtidas apenas
de forma sumária, uma vez que se está perante um processo que, para além de ser
urgente, é também provisório.
A
distinção entre as providências cautelares e os processos urgentes autónomos (36º/1
a), b), c) e d) CPTA) é o facto de aquelas serem apenas de carácter
instrumental, sumário e provisório, enquanto estes são processos principais que
têm como objectivo a resolução definitiva do conflito.
A
universalidade das providências
De
acordo com o previsto no 112º/1 CPTA quem tiver legitimidade para intentar um
processo pode requerer uma providência cautelar, qualquer que esta seja, desde
que esta seja adequada a assegurar a utilidade da sentença a produzir nesse
processo Ou seja, tanto podem ser requeridas providências cautelares
antecipatórias ou conservatórias.
Relativamente
ao conteúdo das mesmas, os interessados podem requerer quaisquer providências
que achem necessárias para a protecção das suas situações subjectivas, sendo
que o juiz irá decretar as providências que, no caso concreto, se revelem mais
adequadas. Apesar de haver uma enumeração das providências no 112º/2 CPTA, é
necessário ter em contra que esta enumeração é meramente exemplificativa.
De
todos os exemplos de providências cautelares enumerados deve tomar-se atenção
ao carácter de “intimação para a adopção ou abstenção de uma conduta por parte
da Administração”[2].
O
112º CPTA também permite a aplicação dos processos cautelares que se encontram
previstos no Processo Civil, com as necessárias adapatações, mas esta ideia
parece redundante, na medida em que o CPTA já permite o requerimento de
quaisquer providências adequadas.
Pode
então dizer que efectivamente existe uma universalidade nos processos
cautelares, na medida em que, a lei tanto permite o requerimento de quaisquer
providências como o conteúdo que se achar necessário.
Como
decide o juiz se vai conceder ou não a providência cautelar?
O requisito do periculum in mora
Como
anteriormente foi visto, o objectivo destes instrumentos é a garantia da
utilidade da sentença, logo é necessário que exista “um período de inutilidade,
total ou parcial, resultante do decurso do tempo e, especialmente no direito administrativo,
da adopção ou abstenção (ou da execução ou da não execução) de uma pronúncia
administrativa”[3].
O 120º/1 b) CPTA prevê este
requisito, uma vez que refere que é necessário que haja “fundado receio da
constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de
difícil reparação para os interesses que o requerente vise assegurar no
processo principal”.
O juiz tem então de proceder a um
juízo onde tem de analisar se a sentença a proferir na acção principal será inútil,
pelo facto de se ter realizado uma situação incompatível com a dita sentença,
ou que se tenham produzido prejuízos de difícil reparação, caso não decrete a
providência cautelar requerida pelo interessado.
Para o juiz proceder ao juízo
mencionado é necessário que o requerente faça prova de que, efectivamente,
existe periculum in mora.
A necessidade de prova do requisito
em questão, assim como a necessidade de o ter em conta por parte do juiz,
desaparece nos casos em que seja evidente que a acção principal procederá e que
a sua sentença será útil (120º/1 a) CPTA), isto acontece, nos casos de
impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma que já
foi anulada ou de acto idêntico a outro anteriormente anulado, declarado nulo
ou inexistente.
Nestes
casos apenas é preciso provar que a providência cautelar vai garantir a
utilidade da sentença na acção principal.
A juridicidade material
Como
já se disse, o juiz tem de averiguar se é manifesta a procedência da acção
principal para poder decretar uma providência cautelar. É necessário referir
que esta averiguação tem carácter sumário. Para fazer esta averiguação o juiz
tem de avaliar se existe o direito que o requerente invoca (fumus boni iuris).
O
fumus boni iuris é extremamente
relevante uma vez que, nos casos do 120º/1 a) CPTA é o factor de maior
importância na decisão de conceder a providência (já que não é provado o periculum in mora).
Mas
tem de se ter em conta que o critério legal é o da evidente procedência da
acção na hipótese em causa.
Enão
é justificável algum cuidado na aplicação do critério em causa.
Para
Vieira de Andrade só faz sentido que a verificação do fumus boni iuris, sem a verificação do periculum in mora e dos interesses em questão exista quando se está
perante, no contexto das acções administrativas especiais, de situações de
nulidade.
Nos
casos onde se está perante uma falta de fundamento da pretensão principal,
deverá ser sempre recusada uma providência cautelar. “Portanto, nos casos de
evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou o fumus
malus funcionam como o fundamento determinante da concessão ou da recusa da
providência”[4].
Nos
casos que haja incerteza relativamente à existência de ilegalidade ou do
direito do requerente, a solução legal confere uma graduação de acordo com a
providência requerida:
·
Se for mais provável que a acção
principal venha a ser procedente será decretada a providência (mesmo
antecipatória);
·
Se a providência pedida for
conservatória não é necessária a prova ou que o juiz fique coma convicção de
que a pretensão seja procedente, basta que não haja manifesta falta de
fundamento.
Ou
seja, “ a lei basta-se com um juízo de não-improbabilidade da procedência da
acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas
obriga a que se possa formular um juízo positivo de probabilidade de que a
pretensão seja procedente, bastante que não seja manifesta a falta de
fundamento”[5].
É
preciso, no entanto, ter em conta que se está perante um processo cautelar, que
é caracterizado pela celeridade, logo o juízo material não deverá por em causa
esta celeridade, não é necessária a fundamentação e a argumentação que é
precisa nos processos principais.
A
referência ao fumus boni iuris, tem
como objectivo essa análise não tão aprofundada.
A proporcionalidade na decisão da
concessão da providência cautelar
A
decisão do juiz de conceder uma providência cautelar ao requerente “implica a
ponderação de todos os interesses em jogo”[6]. O
juiz tem de aferir todos os interesses que circundam o caso concreto sempre que
não seja manifesta a procedência ou não da acção principal.
Mesmo
que estejam verificados os requisitos do periculum
in mora e do fumus boni iuris, o
juiz não deve conceder uma providência quando o prejuízo que desta decorrer
para o requerido seja manifestamente superior ao prejuízo que o requerente irá
ter com a não concessão da providência.
Muitas
vezes os interesses pertencentes ao requerido correspondem ao interesse público,
o que levaria a pensar que, este seria sempre superior ao do particular, logo
não se poderiam conceder providências cautelares em caso de prejuízo grave para
o interesse público.
Mas
não se deve interpretar o sistema legal de modo a que o interesse público
prevaleça sobre o interesse do particular.
“O
que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar
da concessão ou da recusa de concessão para todos os interesses envolvidos,
sejam públicos, sejam privados”[7].
O
conteúdo da providência cautelar
A proporcionalidade não se manifesta
somente na decisão de conceder ou não a providência cautelar, mas também no seu
conteúdo.
O 120º/3 CPTA diz que as
providencias se devem limitar ao necessário para prevenira a lesão das posições
subjectivas que são invocadas pelo particular. Logo, a lei confere ao juiz um
poder para decretar uma providência cautelar que não lhe tenha sido requerida
cumulada com a que tenha sido pedida ou substituta da mesma.
A providência em cumulação que o
juiz vai decretar será uma contra-providência, esta terá como objectivo
diminuir o prejuízo nos interesses do requerido e contra-interessados e permitir
simultaneamente a protecção dos interesses do requerente.
Quando
a providência declarada for de substituição da que foi requerida, esta
acautelará na mesma os direitos do particular, mas causa menos prejuízos aos
interesses do requerido, mantendo assim, a ideia de proporcionalidade.
A
lei também quer que a medida aplicada seja a mais adequada, por isso concede ao
juiz a faculdade de sujeitar a providência a condição ou a termo.
“Há
aqui uma compressão do princípio do pedido em homenagem a uma ideia ponderada
da necessidade, precisamente para assegurar que seja realmente decretada a
providência menos gravosa entre as adequadas, desde que se evite a lesão”[8].
A
provisoriedade e a temporalidade da providência cautelar
A providência cautelar é um modo de
regular os interesses em torna da situação de forma provisória.
A decisão de conceder uma providência
cautelar tem carácter provisório uma vez que não substitui a sentença que se
irá produzir na acção principal e caduca com a execução da mesma.
O conteúdo a providência assim como
a decisão de a conceder ou não, são relativas a um caso concreto, tendo de ter
em conta as circunstâncias de facto e de direitos que estão presentes no
momento da decisão e têm de ser sensíveis há existência de alteração de circunstâncias.
O 124º/1 CPTA prevê a possibilidade
de o tribunal, na pendência da acção principal, poder rever as suas decisões de
concessão ou não da providência, quando haja alteração de circunstâncias. Tal
pode ser feito por requerimento ou oficiosamente.
O 124º/3 CPTA prevê a reavaliação da concessão da
providência quando se produza uma decisão de mérito na acção principal
desfavorável ao requerente, mas também se pode assumir que tal reavaliação pode
acontecer quando a providência não foi decretada e alguma decisão de mérito na
acção principal faça com que seja necessária a efectiva concessão anteriormente
negada.
Uma
cognição urgente e sumária
Como se sabe,
devido ao periculum in mora é
necessária urgência na concessão de providências cautelares, sendo que o
processo de decisão deverá ser célere, de modo a que a sentença não venha a
perder a utilidade.
A existência da necessidade de uma
cognição apenas sumária prende-se com esta necessidade de urgência e
celeridade. A consideração do fumus boni iuris,
apenas deve ser feita de modo a que o juiz tenha um juízo formado de que há
probabilidade ou verosimilhança do direito que se pretende acautelar existir.
Por regra, é previsto um
contraditório, ainda que limitado, aquando do processo de concessão de uma
providência cautelar. No entanto, em certas situações excepcionais, a
providência cautelar pode ser decretada imediatamente de modo provisório, sendo
que nas 48 horas seguintes haverá a possibilidade de ouvir o requerido e
decretar, ou não definitivamente a providência.
Esta faculdade concedida ao juiz
advém do que se encontra no CPC e só deve ser usada quando se esteja perante
situações de iminente e irreversível lesão das posições subjectivas do
requerente.
Devido ao carácter sumário do processo a prova que o
requerente terá de oferecer é sumária (114º/2 g) CPTA) e estes factos serão
considerados verdadeiros quando não haja oposição (118º/1 CPTA).
O 113º CPTA
prevê que o processo cautelar, depende da acção principal, podendo até ser requerido
e instaurado como preliminar da acção principal ou como incidente da mesma,
apesar de ter uma tramitação autónoma a esta.
A instrumentalidade do processo reflecte-se em diversas
normas, como poer exemplo: o 114º/2 CPTA, relativamente ao tribunal competente
(o tribunal competente para decretar a providência cautelar é o tribunal
competente para decidir a acção principal); o 114º/3 i) e o 116º CPTA, relativamente
à recusa do requerimento quando a causa principal não for identificada ou
quando haja ilegitimidade do requerente, assim como ilegalidade do que é
requerido por este e a caducidade da providência quando existam vicissitudes na
causa principal.
A
efectividade da providência e da decisão
A efectividade
consegue-se tendo em conta que se queira suspender um acto da Administração ou
uma norma, quando a Administração toma conhecimento de que tem uma providência
cautelar requerida contra si. Quando isso aconteça a Administração fica proibida
de executar o acto a norma. Tal só não acontecerá quando, através de uma resolução
fundamentada, o órgão competente demostrar que a não execução do acto ou norma
levaria a graves prejuízos do interesse público.
É discutível se esta proibição é efectiva, desde já
porque, nos casos onde haja a resolução fundamentada, não há qualquer norma que
permita a sua impugnação, podendo apenas o tribunal declarar ineficazes os
actos já praticados, mas só, obviamente, quando estes existam.
A
possibilidade de convolação do processo cautelar em processo principal
Mediante o
preenchimento de certos pressupostos, nomeadamente: “ a urgência manifesta na
resolução definitiva e consequente insuficiência da medida cautelar provisória,
atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, a
posse de todos os elementos necessários e o contraditório das partes”[9],
permite-se ao juiz uma antecipação do juízo de fundo.
É necessário aferir se estes
pressupostos estão preenchidos com cautela, na medida em que a convolação
apenas deverá ocorrer em casos excepcionais, devendo só proceder quando estejam
em jogo interesses muito relevantes e quando se possua todos os elementos de
relevo que possibilitem uma decisão justa.
Catarina
Costa Dias
Nº.
19548
Bibliografia
Vieira de Andrade, José
Carlos, A Justiça Administrativa, 13º
Edição, Almedina, Coimbra, 2014
[1] Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa, 13º Edição,
Almedina, Coimbra, 2014, pág. 307
[2] Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa, 13º Edição, Almedina,
Coimbra, 2014, pág. 310
[3] Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa, 13º Edição, Almedina,
Coimbra, 2014, pág. 311
[4] Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa, 13º Edição, Almedina,
Coimbra, 2014, pág. 314
[5] Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa, 13º Edição, Almedina,
Coimbra, 2014, pág. 315
[6] Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa, 13º Edição, Almedina,
Coimbra, 2014, pág. 316
[7] Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa, 13º Edição, Almedina,
Coimbra, 2014, pág. 318
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