A reforma de 2004 do
Contencioso administrativo português reforçou a própria essência do Estado de
Direito enquanto Estado que, na sua actuação, se encontra limitado pela lei e
no respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos. A reforma assegurou o
princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva[1].
Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, as transformações introduzidas pela reforma do Contencioso Administrativo no universo da contratação pública representam um “retorno às origens”, possibilitando assim um “novo recomeço “ da dogmática administrativa. Tendo sido, segundo o Professor, da Justiça Administrativa que nasceu a clássica dicotomia contrato administrativo/contrato de direito privado da Administração, agora, a superação dessa dualidade pela reforma do Contencioso Administrativo, constitui a oportunidade certa para o “renascimento” da teoria geral dos contratos celebrados no âmbito da função administrativa[2].
São conhecidas as proverbiais dificuldades que coloca a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa em matéria de responsabilidade civil e de contratos, baseada nos critérios de distinção entre actuações de gestão pública e actuações de gestão privada e entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração. Nas propostas de lei que o Governo apresentou à Assembleia da República, foi assumido o propósito de pôr termo a essas dificuldades, consagrando um critério claro e objectivo de delimitação nestes dois domínios. O critério em que as propostas se basearam foi o critério objectivo da natureza da entidade demandada: sempre que o litígio envolvesse uma entidade pública, por lhe ser imputável o facto gerador do dano ou por ela ser uma das partes no contrato, esse litígio deveria ser submetido à apreciação dos tribunais administrativos. Propunha-se, assim, que a jurisdição administrativa passasse a ser competente para a apreciação de todas as questões relativas a contratos celebrados por pessoas colectivas de direito público, independentemente da questão de saber se tais contratos se regem por um regime de direito público ou por um regime de direito privado. O art. 4º do ETAF só veio consagrar, no essencial, estas respostas no domínio da responsabilidade civil extracontratual. Já não no que toca aos litígios emergentes de relações contratuais[3].
Em matéria dos contratos[4], resulta do art. 4º/1, do ETAF, que pertence ao âmbito da jurisdição administrativa a apreciação dos litígios relativos a contratos administrativos, nas cinco espécies em que, tal como hoje se encontra delimitada pelos art. 1º/6, 3º e 8º do CCP, a figura se desdobra no nosso ordenamento jurídico.
Existe, porém, um ponto sensível em relação ao qual se coloca a questão de saber se todos os contratos administrativos estão submetidos à jurisdição administrativa: esse ponto tem que ver com a questão de saber em que termos devem as partes submeter um contrato a um regime substantivo de direito público para que se deva entender que ele é um contrato administrativo com objecto passível de contrato de direito privado.
Por outro lado, o âmbito da jurisdição administrativa em matéria de contratos é mais amplo do que a categoria dos contratos administrativos: pode dizer-se que o critério que delimita o âmbito da jurisdição administrativa em matéria de contratos se encontra no art. 4º/1 do ETAF, mas que não é o único critério do qual ele faz depender essa delimitação.
Os critérios são três, nos termos em que se passam a enunciar:
Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, as transformações introduzidas pela reforma do Contencioso Administrativo no universo da contratação pública representam um “retorno às origens”, possibilitando assim um “novo recomeço “ da dogmática administrativa. Tendo sido, segundo o Professor, da Justiça Administrativa que nasceu a clássica dicotomia contrato administrativo/contrato de direito privado da Administração, agora, a superação dessa dualidade pela reforma do Contencioso Administrativo, constitui a oportunidade certa para o “renascimento” da teoria geral dos contratos celebrados no âmbito da função administrativa[2].
São conhecidas as proverbiais dificuldades que coloca a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa em matéria de responsabilidade civil e de contratos, baseada nos critérios de distinção entre actuações de gestão pública e actuações de gestão privada e entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração. Nas propostas de lei que o Governo apresentou à Assembleia da República, foi assumido o propósito de pôr termo a essas dificuldades, consagrando um critério claro e objectivo de delimitação nestes dois domínios. O critério em que as propostas se basearam foi o critério objectivo da natureza da entidade demandada: sempre que o litígio envolvesse uma entidade pública, por lhe ser imputável o facto gerador do dano ou por ela ser uma das partes no contrato, esse litígio deveria ser submetido à apreciação dos tribunais administrativos. Propunha-se, assim, que a jurisdição administrativa passasse a ser competente para a apreciação de todas as questões relativas a contratos celebrados por pessoas colectivas de direito público, independentemente da questão de saber se tais contratos se regem por um regime de direito público ou por um regime de direito privado. O art. 4º do ETAF só veio consagrar, no essencial, estas respostas no domínio da responsabilidade civil extracontratual. Já não no que toca aos litígios emergentes de relações contratuais[3].
Em matéria dos contratos[4], resulta do art. 4º/1, do ETAF, que pertence ao âmbito da jurisdição administrativa a apreciação dos litígios relativos a contratos administrativos, nas cinco espécies em que, tal como hoje se encontra delimitada pelos art. 1º/6, 3º e 8º do CCP, a figura se desdobra no nosso ordenamento jurídico.
Existe, porém, um ponto sensível em relação ao qual se coloca a questão de saber se todos os contratos administrativos estão submetidos à jurisdição administrativa: esse ponto tem que ver com a questão de saber em que termos devem as partes submeter um contrato a um regime substantivo de direito público para que se deva entender que ele é um contrato administrativo com objecto passível de contrato de direito privado.
Por outro lado, o âmbito da jurisdição administrativa em matéria de contratos é mais amplo do que a categoria dos contratos administrativos: pode dizer-se que o critério que delimita o âmbito da jurisdição administrativa em matéria de contratos se encontra no art. 4º/1 do ETAF, mas que não é o único critério do qual ele faz depender essa delimitação.
Os critérios são três, nos termos em que se passam a enunciar:
i)Critério
do contrato administrativo (art. 4º/1/f) do ETAF). Estão abrangidos pelo Âmbito
da jurisdição administrativa os contratos que apresentem alguma das três notas
de administratividade a que se reporta o
4º/1/f) do ETAF:
a)
os “contratos com objecto passível de acto administrativo” ou relativos ao “exercício
de poderes públicos” (determinam a produção dos efeitos correspondentes à
prática, pelo contratante público, de um acto administrativo unilateral (art.
1º/6/b) doCCP)).
b)
os contratos cujo regime substantivo das relações entre as partes é total ou
parcialmente regulado por normas de Direito Administrativo:
b1) em 1º lugar, os contratos
administrativos típicos, como tal previstos e regulados por normas específicas
de Direito Administrativo (art. 1º/6/a) do CCP), o que compreende:
-
os tipos contratuais previstos no Título II da Parte III do CCP (empreitada de
obras públicas; concessões; aquisição e locação de bens móveis ou serviços por
contraentes públicos);
- todos os demais contratos
administrativos típicos ou, pelo menos, nominados, previstos em legislação
avulsa (que, nessa qualidade, se encontram desde logo submetidos ao regime do
Título I da Parte II do CCP).
b2)
em 2º lugar, os contratos que “confinam ao contraente privado direitos
especiais sobre coisas públicas ou o exercício de funções dos órgãos do
contraente público”.
c)
Os contratos que, sendo uma das partes um contraente público (nos termos do
art. 3º e 8º do CCP) ou um concessionário actuando no âmbito da concessão, as
partes tenham optado, de modo expresso e inequívoco, por qualificar como
administrativoou por submeter a um regime substantivo de Direito
Administrativo, que pode ser o regime da Parte III do CCP ou um regime previsto
em legislação avulsa para qualquer tipo específico de contrato administrativo
(art. 1º/6/a) e 3º e 8º do CCP) (estamos perante os chamados contratos
administrativos atípicos com objecto passível de contratos de direito privado,
isto é, contratos que, por não corresponderem a um tipo específico, legalmente
previsto e regulado, do contrato administrativo, nem serem contratos
administrativos por natureza, em razão da natureza pública do seu objecto,
poderiam ser contratos de direito privado, não fora a vontade das partes de os
qualificar como contratos administrativos. No regime anterior ao actual ETAF e
CCP, era em relação a esta categoria de contratos que, em muitas situações
concretas, se colocavam dificuldades quanto a saber se determinado contrato
devia ser qualificado como um contrato administrativo ou como um contrato de
direito privado e, por consequência, devia ser submetido a apreciação dos
tribunais administrativos ou dos tribunais judiciais. No propósito de
clarificar a questão, objectivizando, quanto a este ponto , o critério de
delimitação do âmbito da jurisdição, o art. 4º/1/f) do ETAF passou a fazer
depender a competência da jurisdição administrativa do requisito de as partes terem expressamente submetido o
contrato a um regime substantivo de direito público.)
ii) Critério de contrato público (art. 4º/1/e) do
ETAF): a alínea e) do nº1 do art. 4º do
ETAF atribui à jurisdição administrativa a competência para dirimir os litígios
emergentes de todos os contratos que a lei submeta, ou admita que possam ser
submetidos, a um procedimento de formação regulado por normas de direito
público. A previsão do preceito compreende claramente litígios respeitantes a
quaisquer contratos, que não apenas a contratos administrativos, mas tanto a contratos
celebrados por pessoas colectivas de direito público, como contratos celebrados
por entidades privadas, quando sujeitas a regras de direito público em matéria
de procedimentos pré-contratuais (ou seja, quando legalmente qualificadas como
entidades adjudicantes, segundo a terminologia do CCP).
Não há, para o Professor, qualquer dúvida de que estes contratos estão
abrangidos pelo Âmbito da jurisdição administrativa.
O critério não é, aqui, o do contrato administrativo, mas o do contrato público, na acepção hoje utilizada pelo CCP, ou seja, o critério do contrato submetido a regras de contratação pública: desde que um contrato esteja submetido a regras procedimentais de formação de Direito Administrativo, todas as questões que dele possam emergir devem ser objecto de uma acção a propor perante os tribunais administrativos, e não perante os tribunais judiciais – e isto, porque se trata de um contrato público, independentemente da sua qualificação ou não como contrato administrativo, nos termos do CCP (o legislador do ETAF assumiu o entendimento de que as razões que, por impulso do direito comunitário, levaram o nosso ordenamento jurídico a fazer depender a celebração de certos tipos de contratos, por certas entidades – públicas ou equiparadas -, da prévia realização de um procedimento especificamente regulado por normas de direito público justificam a atribuição à jurisdição administrativa da competência para dirimir os litígios que possam surgir no âmbito das correspondentes relações contratuais, ainda que essas relações não revistam, em si mesmas, natureza administrativa[5].)
O critério não é, aqui, o do contrato administrativo, mas o do contrato público, na acepção hoje utilizada pelo CCP, ou seja, o critério do contrato submetido a regras de contratação pública: desde que um contrato esteja submetido a regras procedimentais de formação de Direito Administrativo, todas as questões que dele possam emergir devem ser objecto de uma acção a propor perante os tribunais administrativos, e não perante os tribunais judiciais – e isto, porque se trata de um contrato público, independentemente da sua qualificação ou não como contrato administrativo, nos termos do CCP (o legislador do ETAF assumiu o entendimento de que as razões que, por impulso do direito comunitário, levaram o nosso ordenamento jurídico a fazer depender a celebração de certos tipos de contratos, por certas entidades – públicas ou equiparadas -, da prévia realização de um procedimento especificamente regulado por normas de direito público justificam a atribuição à jurisdição administrativa da competência para dirimir os litígios que possam surgir no âmbito das correspondentes relações contratuais, ainda que essas relações não revistam, em si mesmas, natureza administrativa[5].)
iii) Critério
da invalidade consequente ou derivada (art. 4º/1/b), 2ª parte do ETAF): estabelece que a jurisdição
administrativa também é competente para dirimir os litígios relativos à
verificação da invalidade de qualquer tipo de contrato, que não apenas de
contratos administrativos, desde que se trate de uma invalidade resultante da
invalidade de um acto administrativo pré-contratual no qual se tenha fundado a
celebração do contrato. Trata-se de verificar a invalidade consequente ou
derivada do contrato, directamente determinada por razões que se prendem com o
contraente público e, mais concretamente, com o facto de este não ter observado
as normas de que dependia da validade da sua actuação pré-contratual (a solução
tem a vantagem de, através a cumulação de pedidos, permitir a apreciação, no
âmbito da mesma acção e perante o mesmo tribunal, da questão da invalidade do
acto pré-contratual e da questão da invalidade consequente do contrato).
Projecto de revisão do código de processo nos tribunais administrativos e do estatuto dos tribunais administrativos e fiscais [6]
Analisarei as mudanças que a presente revisão propõe no que concerne ao tema por mim escolhido.
Os aspectos mais significativos da presente revisão do CPTA dizem respeito à estrutura das formas do processo e respectivo regime.
No domínio do contencioso pré-contratual, destaca-se o propósito de proceder à transposição das Directivas Recursos, associando um efeito suspensivo automático à impugnação de actos de adjudicação, introduzindo um regime inovador na adopção de medidas provisórias no âmbito do próprio contencioso pré-contratual.
Quanto ao contencioso pré-contratual (umas das matérias em que assumem maior relevo as alterações introduzidas no regime do CPTA) urgente, art. 100ºss., o seu âmbito de aplicação é, desde logo, alargado, de modo a abranger o contencioso relativo à formação de todos os contratos compreendidos pelo âmbito de aplicação das Directivas da União Europeia em matéria de contratação pública e, por conseguinte, do Código dos Contratos Públicos.
Outra inovação digna de nota no regime do CPTA é o art. 11º/3, onde é flexibilizado o regime da representação do Estado nas acções de responsabilidade civil extracontratual e sobre contratos, no propósito de permitir ao Estado encontrar, em função das circunstâncias específicas de cada litígio, a resposta mais adequada para assegurar a melhor defesa em juízo dos seus interesses. Nos art. 77º-A e 77º-B procede-se à harmonização do regime da legitimidade prazos para a impugnação de contratos com o novo regime que, por outro lado, é introduzido no art. 285 do CCP, no sentido de se clarificar o regime da invalidade aplicável às situações de falta e vícios da vontade dos contratos administrativos.
Procede-se, por outro lado, à clarificação de um conjunto de aspectos do regime do CPTA, em múltiplos domínios, em que a sua aplicação suscitava dúvidas. No que diz respeito à matéria contratual, o art. 19º dispõe relativamente ao tribunal competente para as acções intentadas nesse âmbito.
Projecto de revisão do código de processo nos tribunais administrativos e do estatuto dos tribunais administrativos e fiscais [6]
Analisarei as mudanças que a presente revisão propõe no que concerne ao tema por mim escolhido.
Os aspectos mais significativos da presente revisão do CPTA dizem respeito à estrutura das formas do processo e respectivo regime.
No domínio do contencioso pré-contratual, destaca-se o propósito de proceder à transposição das Directivas Recursos, associando um efeito suspensivo automático à impugnação de actos de adjudicação, introduzindo um regime inovador na adopção de medidas provisórias no âmbito do próprio contencioso pré-contratual.
Quanto ao contencioso pré-contratual (umas das matérias em que assumem maior relevo as alterações introduzidas no regime do CPTA) urgente, art. 100ºss., o seu âmbito de aplicação é, desde logo, alargado, de modo a abranger o contencioso relativo à formação de todos os contratos compreendidos pelo âmbito de aplicação das Directivas da União Europeia em matéria de contratação pública e, por conseguinte, do Código dos Contratos Públicos.
Outra inovação digna de nota no regime do CPTA é o art. 11º/3, onde é flexibilizado o regime da representação do Estado nas acções de responsabilidade civil extracontratual e sobre contratos, no propósito de permitir ao Estado encontrar, em função das circunstâncias específicas de cada litígio, a resposta mais adequada para assegurar a melhor defesa em juízo dos seus interesses. Nos art. 77º-A e 77º-B procede-se à harmonização do regime da legitimidade prazos para a impugnação de contratos com o novo regime que, por outro lado, é introduzido no art. 285 do CCP, no sentido de se clarificar o regime da invalidade aplicável às situações de falta e vícios da vontade dos contratos administrativos.
Procede-se, por outro lado, à clarificação de um conjunto de aspectos do regime do CPTA, em múltiplos domínios, em que a sua aplicação suscitava dúvidas. No que diz respeito à matéria contratual, o art. 19º dispõe relativamente ao tribunal competente para as acções intentadas nesse âmbito.
Maria Mariano Fernandes Moinhos, nº 22598
Bibliografia
1. AROSO DE ALMEIDA, Mário. Manual de processo
administrativo. Coimbra: Almedina, 2013.
2. FREITAS DO AMARAL, Diogo; AROSO
DE ALMEIDA, Mário. Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo.
Coimbra: Almedina, 2007.
3. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso
administrativo no divã da psicanálise. Coimbra: Almedina, 2009.
4. Projecto de revisão
do código de processo nos tribunais administrativos e do estatuto dos tribunais
Administrativos e fiscais: http://www.portugal.gov.pt/pt/os-ministerios/ministerio-da-justica/documentos-oficiais/20140225-mj-prop-lei-cpta-etaf.aspx
[1] Vide Projecto de revisão do
código de processo nos tribunais administrativos e d o estatuto dos tribunais
administrativos e fiscais:http://www.portugal.gov.pt/pt/os-ministerios/ministerio-da-justica/documentos-oficiais/20140225-mj-prop-lei-cpta-etaf.aspx
[2] SILVA,
Vasco Pereira da. O
contencioso administrativo no divã da psicanálise. Coimbra: Almedina, 2009.
[3] FREITAS DO AMARAL, Diogo; AROSO DE
ALMEIDA, Mário. Grandes linhas
da reforma do contencioso administrativo. Coimbra: Almedina, 2007.
[5] Em Portugal,
o fenómeno da europeização tem sido um importante eixo de transformação do
Direito Administrativo português da contratação pública. O movimento unificador
da contratação pública ditado pelo Direito Europeu manifestou-se primeiro na
legislação relativa aos procedimentos pré-contratuais e, depois, na legislação
do contencioso administrativo. Vide: SILVA, Vasco Pereira
da. O contencioso
administrativo no divã da psicanálise. Coimbra: Almedina, 2009.
[6] Vide Projecto de revisão do código
de processo nos tribunais administrativos e do estatuto dos tribunais
Administrativos e fiscais: http://www.portugal.gov.pt/pt/os-ministerios/ministerio-da-justica/documentos-oficiais/20140225-mj-prop-lei-cpta-etaf.aspx
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